По ту сторону РНП

За 13.10.2020 по данным Единой информационной системы в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (РНП) было включено 62 записи, днем ранее включено 49 записей. Примерно с такой интенсивностью поставщики, попадая в РНП, на два года лишаются права заниматься государственными и муниципальными закупками.

Если раньше (до 2018 года) в РНП вносились только сведения о самой фирме, то теперь туда также включаются данные об ее учредителях. Спасет учредителя от РНП только заблаговременный выход из состава учредителей. Подобный случай описывается в разъяснительном письме ФАС России (Письмо от 29.09.2020 № ИА/84081/20) с рекомендацией о том, чтобы территориальные управления следовали такой позиции: «Конституционным судом Российской Федерации в постановлении от 09.04.2020 № 16-П указано на недопустимость включения антимонопольными органами в Реестр информации об учредителях юридического лица (акционерного общества), которые не являются его участниками (акционерами) к моменту неисполнения/ненадлежащего исполнения этим юридическим лицом контракта в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Основания для включения в РНП

Итак, давайте разберемся чего нужно опасаться, и в каких местах контрактной системы расставлены ловушки для «попадания» в РНП.

Фактически, исчерпывающий перечень случаев внесения поставщика (подрядчика, исполнителя) в РНП указан в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе), и этих случаев, к счастью, не так много.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в РНП является только такое недобросовестное поведение участника закупки, которое совершено им в результате умышленных действий (бездействия) в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Как подготовиться к заседанию комиссии антимонопольного органа

Первое, с чего нужно начать — постараться в этот самый РНП вообще не попасть, то есть грамотно подготовиться к заседанию комиссии, где будет приниматься решение о внесении или невнесении вас в РНП. На сегодняшний день отсутствует механизм обжалования на стадии принятия решения о включении в РНП контрольным органом. Предусмотрен только судебный порядок. Поэтому, чтобы избежать судебных издержек, начинаем с качественной подготовки к заседанию комиссии в антимонопольной службе.

Рассмотрим два основных случая включения в РНП с примерами.

Первый случай, когда включают в РНП на основании уклонения от заключения контракта

Для примера обратимся к Решению Хабаровского УФАС России от 26.08.2020 по делу N 7-3/382.

В период, отведенный на подписание проекта контракта, у поставщика сломался ноутбук, и в нем, ко всему прочему, сгорела электронная цифровая подпись. На ремонт ноутбука, осуществленного сервисным центром, потребовалось время, что привело к пропуску срока на подписание контракта.

Предприниматель сообщил комиссии антимонопольного органа, что в целях исполнения муниципального контракта им предприняты следующие меры: запрошен план проектировки здания для заказа системы контроля и управления доступом, включая турникеты, которые делаются на заказ исходя из конкретных размеров и проектировки здания, график стройки в целях уточнения даты поставки и установки по мере готовности объекта. Также, поставщик предоставил акты выполненных работ, которыми подтверждается, что у предпринимателя при подписании контракта возникли непредвиденные обстоятельства: не включался компьютер, при подключении к другим устройствам отсутствовал сигнал, произошло окисление USB-портов. Намерений уклониться от заключения и исполнения контракта поставщик не имел.

Контролирующий орган в своем решении отмечает, что основанием для включения в РНП является только такое уклонение от заключения договоров, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, нарушающих права заказчика. Внесение в РНП ставится в зависимость от их добросовестного или не добросовестного поведения. Включение хозяйствующего субъекта в РНП является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей применение к нему неблагоприятных последствий.

В данном случае комиссией в действиях предпринимателя не установлены умышленные действия (бездействие) в целях уклонения от подписания муниципального контракта, противоречащие требованиям Закона о контрактной системе, и поставщик не включен в РНП.

Второй случай, когда заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта

По данным официального сайта ФАС России «в 2019 году 14 тыс. договоров по закупкам у бизнеса для государственных и муниципальных нужд были прекращены в одностороннем порядке. Почти 40% из них — безосновательно».

В качестве примера рассмотрим Решение Ярославского УФАС России от 15.04.2020 по делу № 05-03/47П-20(76-43). В основе Решения — одна из многочисленных историй о том, как из-за коронавируса добросовестных поставщиков массово начали вносить в РНП. Все участники стали заложниками ситуации: поставщик не может вовремя поставить товар, потому что его просто нет на рынке, а заказчик обязан направить информацию в РНП, если контракт не исполняется и последний расторгает его в одностороннем порядке.

В феврале в Ярославле, (как и по всему миру), сложилась неразрешимая ситуация с поставками медицинских масок. Таким образом, предприниматель не осуществил в предусмотренные контрактом сроки поставку товара по двум заявкам заказчика. Заказчик принял решение об одностороннем расторжении контракта и направил сведения о поставщике в антимонопольную службу для рассмотрения вопроса о включении последнего в РНП. Контрольный орган не ограничился формальным подходом и запросил у поставщика пояснения с указанием причин существенных нарушений контракта.

Поставщик сообщил, что с февраля 2020 года вследствие распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) и невозможности произвести закупку у поставщиков медицинских масок, он не смог осуществить поставку по двум заявкам заказчика в полном объеме. В подтверждении невозможности закупки масок предприниматель представил переписку с поставщиками масок, из содержания которой следует, что поставка масок приостановлена на неопределенный срок.

Также, поставщик представил товарные накладные, подтверждающие факт поставки иных средств индивидуальной защиты, которые также являлись предметом контракта. Кроме того, до возникновения ситуации, связанной с распространением коронавируса, поставщик надлежащим образом исполнял обязательства по поставке товара в соответствии с заключенным контрактом, что также подтверждается товарными накладными. В итоге, оценив все обстоятельства, комиссия Ярославского УФАС не стала включать сведения о поставщике в РНП.

Хочу заметить, что истории, связанные с коронавирусом, или больничным, на котором находится сотрудник поставщика, ответственный за подписание контракта, часто признаются контрольным органом уважительной причиной (при условии, конечно, предоставления медицинских справок, объяснений и тд.), и сведения в РНП не включаются, например, Решение Кемеровского УФАС России от 30.04.2020 по делу № 042/06/83.2-575/2020.

Вместо вывода

Важно собрать и представить на заседание комиссии антимонопольной службы как можно больше документов, подтверждающих вашу добросовестность, намерения заключить или исполнить контракт. Чем больше будет подтверждающих документов (актов, справок, выписок и т.д.), тем больше шанс выиграть эту «битву».

Как добиться исключения из РНП

Что делать, если вы собрали все необходимые документы, подтверждающие вашу добросовестность, но контролирующий орган все же включил сведения в РНП?

Следующий шаг — идти в суд. В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, постановлениях от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие» указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Основаниями для исключения сведений из РНП может стать либо признание недействительным решения контрольного органа о включении информации в РНП, либо незаконным (недействительным) решение заказчика об одностороннем расторжении контракта.

Рассмотрим в качестве примера Определение Верховного суда Российской Федерации от 28.05.2020 № 304-ЭС20-8161.

Социально ориентированная некоммерческая организация успешно занималась образовательной деятельностью с 2016 года, была внесена в реестр аккредитованных организаций, оказывающих услуги в области охраны труда и регулярно принимала участие в государственных закупках. Все было хорошо, пока эта организация не выиграла два аукциона на оказание образовательных услуг с ценой контрактов около 4 тысяч рублей каждый, а потом вовремя не смогла подписать эти контракты. Заказчик направил сведения об участнике в контролирующий орган, который включил сведения о последнем в РНП. Не согласившись с решением антимонопольной службы, образовательная организация обратилась в суд.

Все три инстанции поддержали участника закупки и указали, что невыполнение соответствующих обязанностей обусловлено технической неисправностью интернет-шлюза в аффилированной с заявителем организации, которой было поручено подписание контрактов, что свидетельствует об отсутствии умысла на уклонение от подписания контрактов со стороны заявителя. Таким образом, сведения об участнике закупки были исключены из РНП.

Еще один пример, когда суды поддержали исполнителя, — Постановление АС Северо-Западного округа от 11.03.2020 по делу №А66-14053/2018. В первой инстанции исполнителю не удалось доказать свою правоту, но апелляция и кассация встали на его сторону.

Исполнитель был признан победителем по аукциону на поставку продуктов питания. Контракт заключили, график поставки определили, заказчик стал ждать продукты. Но не просто продукты, а очень легко фальсифицируемые продукты: сметану и сыр. На первой же партии в ходе выборочной экспертизы, которую проводил заказчик, подтвердился факт фальсификации данной продукции. Заказчик решил в одностороннем порядке расторгнуть контракт и уведомил об этом поставщика. Поставщик вовремя заменил фальсифицированный товар на товар, как ему казалось, надлежащего качества. Заказчик был обязан отменить решение об одностороннем расторжении контракта и принять поставку сыра и сметаны. Экспертиза новой партии продуктов питания опять выявила факт фальсификации. Процедура расторжения повторилась и логически окончилась внесением сведений о поставщике в РНП.

Только в апелляционной инстанции поставщику удалось доказать, что производителем он не являлся, закупал продукты питания у третьего лица со всеми необходимыми документами, подтверждающими качество. Оснований не доверять документам у него не было, как и умысла по срыву контракта.

Таким образом, при включении сведений в РНП, антимонопольный орган ограничился формальным установлением факта поставки некачественной продукции, производителем которой поставщик не являлся, не определив при этом вину лица, характер действий заказчика и поставщика в течение срока действия контракта.

Установив отсутствие в материалах дела бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение поставщика или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, а также принятие им мер, направленных на устранение допущенных нарушений условий контракта, позволило апелляционной инстанции заключить, что включение в РНП сведений о поставщике является незаконным, и нарушает права и законные интересы названного лица.

Выход из РНП, что дальше?

Если справедливость восторжествовала, и вы успешно обжаловали в суде внесение сведений в РНП, предлагаю на этом не останавливаться. Обеспечение исполнения контракта, которое автоматически «уходит» заказчику, просто так к вам не вернется. Его можно вернуть через суд, а также посчитать проценты за пользование чужими денежными средствами, которые обязан будет выплатить заказчик.

В качестве примера рассмотрим Определение ВС РФ от 02.10.2020 N 305-ЭС20-13404. В конце марта 2018 года Департамент образования города Москвы закупал услуги охраны для своих подведомственных учреждений. Так как начальная (максимальная) цена контракта была довольно солидной, то и обеспечение исполнения контракта составило около 6,5 миллионов рублей, соответственно, проценты за пользование чужими денежными средствами на момент предъявления исковых требований составили порядка 160 тысяч рублей. Исполнитель был признан победителем аукциона, однако заказчик оформил протокол об уклонении от заключения контракта, а контролирующий орган внес сведения об исполнителе в РНП. Через суд действия антимонопольной службы были признаны незаконными, сведения об исполнителе из РНП исключены. Исполнителем предъявлен новый иск с требованием вернуть обеспечение исполнения контракта с процентами. В итоге все три инстанции поддержали исполнителя.

Заключение

По ту сторону РНП может оказаться каждый. Иногда это стечение обстоятельств, иногда — формальные законодательные рамки, в которые заключен государственный или муниципальный заказчик. Главное — уметь себя защитить, обосновать свою позицию, предоставить доказательства своей добросовестности, не побояться пойти в суд. Доказывайте свою правоту, даже если вам отказали в первой или апелляционной инстанциях, потому что деловая репутация нынче очень растет в цене.

Поиск тендеров:

Тендеры Москвы Тендеры Санкт-Петербурга