Группа электронных площадок
  • Академия
  • Академия продаж ОТС
  • Статьи
  • Национальный режим при закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ
  • Национальный режим при закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ

    Автор: Кирилл Чагин

    Дата: 06.02.2019

    В мировой практике государственных закупок протекционизм по отношению к отечественным производителям — достаточно частное явление1. Например, в США действует закон о закупках товаров американского происхождения («Buy American Act»), в соответствии с которым поставки товаров заграничного производства для государственных нужд ограничиваются; в тех случаях, когда национальная правовая база допускает участие в тендере иностранных производителей и поставщиков, зарубежный товар должен обладать явными преимуществами перед продукцией американского происхождения для выигрыша тендера; в случае поступления равнозначных коммерческих предложений от национальных производителей и потенциальных зарубежных партнеров предпочтение отдается американским субъектам хозяйствования, но при этом законодательно установлен перечень товаров, производство которых в США отсутствует или является незначительным, в связи с чем эти товары освобождаются от ограничительных положений указанного закона. Нередко такой протекционизм является единым элементом экономической политики сразу нескольких государства, объединенных в те или иные экономические союзы — например, в странах ЕС действуют нормы, которые запрещают при государственных закупках создавать преференции для собственных отечественных производителей, но одновременно ограничивают участие в этих закупках производителей из стран, не входящих в ЕС.

    В России такой протекционизм, который называется «применением национального режима», также имеет место. Соответствующие нормы содержатся в обоих закупочных законах — как в 44-ФЗ, так и в 223-ФЗ. Отметим, что росту числа этих норм в значительной степени способствовал курс на импортозамещение, взятый в последние годы Правительством РФ.

    Протекционистские нормы 44-ФЗ

    Рассматриваемые нормы 44-ФЗ можно разделить на 3 категории: 1) запрещающие закупки ТРУ; 2) ограничивающие закупки ТРУ и 3) определяющие условия закупки ТРУ.

    Запрет закупок

    Первым по хронологии «запрещающим» документом является Постановление Правительства РФ от 14.07.2014 № 656 «Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Согласно этому постановлению запрещается закупать отдельные товары машиностроения, если страной происхождения этих товаров не являются страны Евразийского экономического союза (ЕАЭС)2 — например, это касается автопогрузчиков с вилочным захватом, гусеничных тракторов, автокранов и т.д.

    Следующий запрет касается отдельных иностранных товаров легкой промышленности, он введен Постановлением Правительства РФ от 11.08.2014 № 791 «Об установлении запрета на допуск товаров легкой промышленности, происходящих из иностранных государств, и (или) услуг по прокату таких товаров в целях осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд». К таким товарам относятся ткани, одежда из кожи, спецодежда, белье нательное, меховые изделия и т.д., при этому существуют 2 «запретных» перечня этих товаров — для федеральных заказчиков и заказчиков уровня субъектов РФ и муниципальных образований. Разрешается закупать только ту продукцию, которая происходит из стран ЕАЭС. Исключением для применения данного запрета является случай, когда производство тех или иных товаров на территории стран ЕАЭС отсутствует.

    Запрещается закупать и иностранное программное обеспечение — Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Иностранное программное обеспечение можно закупать только в том случае, если аналогичной программы нет в специально созданном реестре российского программного обеспечения (https://reestr.minsvyaz.ru/) и реестре евразийского программного обеспечения (этот реестр еще не создан).

    Мебель тоже подпадает под аналогичный запрет — Постановление Правительства РФ от 05.09.2017 № 1072 «Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров мебельной и деревообрабатывающей промышленности, происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Данный запрет действует до 01.12.2019 и касается 29 товарных позиций — от древесно-стружечных плит до мебели из пластмассовых материалов. Кроме того, при закупках деревянной мебели устанавливается требование, согласно которому при ее производстве должны использоваться древесно-стружечные и древесно-волокнистые плиты, произведенные в странах ЕАЭС.

    Наконец, при закупках для нужд обороны страны и безопасности государства запрещается закупать любые товары, происходящие из иностранных государств, а также работы и услуги, выполняемые (оказываемые) иностранными лицами — Постановление Правительства РФ от 14.01.2017 № 9 «Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства». Этот запрет опять же не относится к странам ЕАЭС. Также заказчики могут не следовать этому запрету, если производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории стран ЕАЭС отсутствует. В отношении данного запрета предусмотрены и другие исключения — например, он не действует при закупке запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком в соответствии с технической документацией на эти машины и оборудование; если закупка осуществляется ФСБ и т.д.

    Ограничения закупок

    Первой категорией иностранных товаров, при закупке которых были введены ограничения, стали отдельные медицинские изделия — Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Утвержденный указанным НПА перечень изделий включает в себя медицинскую одежду, микрохирургические пинцеты, анализаторы глюкозы, антисептические спиртовые салфетки, определенные типы компьютерных томографов и т.д. Если среди заявок на участие в закупке заказчик обнаруживает заявку, предлагающую данные изделия, происходящие из иностранных государств (за исключением стран ЕАЭС), но одновременно на участие в закупке подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям закупочной документации заявок, предлагающих эти изделия, произведенные в странах ЕАЭС, то первую заявку заказчик обязан отклонить. Отметим также что рассматриваемое ограничение действует лишь в том случае, если «наши» заявки не содержат предложений о поставке изделий одного и того же производителя. Также важным условием является то, что если «заморская» заявка была отклонена, то в ходе исполнения контракта поставщик не может менять изделия на изделия, которые не были произведены в странах ЕАЭС, и не может менять производителя изделий.

    Такое же ограничение было введено в отношении отдельных лекарственных препаратов — Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Обратим внимание, что речь здесь идет о лекарственных препаратах, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения3.

    Также данное ограничение действует в отношении отдельных видов пищевых продуктов (рис, свинина, сыры и т.д.) — Постановление Правительства РФ от 22.08.2016 № 832 «Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Это же ограничение было введено в отношении отдельных видов радиоэлектронной продукции (например, фоторезисторы, светодиоды, компьютеры, сканеры, принтеры и т.д.) — Постановление Правительства РФ от 26.09.2016 № 968 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Наконец, под данное же ограничение попала и закупка спортивного огнестрельного нарезного оружия и боеприпасов к нему — Постановление Правительства РФ от 20.09.2018 № 1119 «Об ограничениях допуска оружия спортивного огнестрельного с нарезным стволом, патронов и боеприпасов прочих и их деталей, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    А вот в отношении стентов и катетеров действует несколько иное ограничение — Постановление Правительства РФ от 04.12.2017 N 1469 «Об ограничениях и условиях допуска стентов для коронарных артерий металлических непокрытых, стентов для коронарных артерий, выделяющих лекарственное средство (в том числе с нерассасывающимся полимерным покрытием и с рассасывающимся полимерным покрытием), катетеров баллонных стандартных для коронарной ангиопластики, катетеров аспирационных для эмболэктомии (тромбэктомии), происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Здесь заказчик отклоняет заявки с «заморскими» предложениями в том случае, если среди поданных заявок есть хоть одна «родная» заявка, причем такой заявкой здесь в отличие от вышеприведенных случаев является заявка с предложением поставки данных изделий именно российского производства, а не производства стран ЕАЭС.

    Условия закупок

    Особые условия представляют из себя преференции, которые предоставляются участникам закупки, которые предлагают определенные товары из стран ЕАЭС — Приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Эти товары включают в себя достаточно много наименований — это и продукты питания (овощи, рыба, мясо, консервы, мука, хлебобулочные изделия и т.д.), и посуда, и бумага, и мебель, и различное оборудование.

    Преференции при закупках этих товаров заключаются в том, что при проведении конкурса, запроса котировок, запроса предложений рассмотрение и оценка заявок, содержащих предложения о поставке товаров из стран ЕАЭС, по критерию «цена контракта» производятся с применением к предложенной в указанных заявках цене понижающего коэффициента в 15 %. Но контракт при этом заключается по цене, предложенной участником закупки.

    А вот при проведении аукциона ситуация несколько другая. Здесь если победителем аукциона представлена заявка, содержащая предложение о поставке товаров, которые не происходят из стран ЕАЭС, то контракт с победителем заключается по цене, сниженной на 15 % от предложенной им цены контракта.

    Установлен ряд случаев, когда рассмотренные преференции не применяются — например, если в рамках одного конкурса (лота), одного аукциона (лота), одного запроса котировок, одного запроса предложений предполагается поставка товаров, только часть из которых включена в «преференционный» перечень; если закупка осуществляется у единственного поставщика в результате признания проведенного конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений несостоявшимся; если никто из участников закупки не предложил поставку товаров из стран ЕАЭС, и т.д.

    В завершение отметим, что нарушение рассмотренных правил закупок по 44-ФЗ может расцениваться как «признание победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением требований законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок», что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика в размере 50 тыс. руб.4.

    Протекционистские нормы 223-ФЗ

    Еще при принятии 223-ФЗ в 2011 г. Правительство РФ определило за собой право установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами5. Но реализовано это право было только через 5 лет с принятием Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами». Рассмотрим соответствующие нормы более подробно.

    В отличие от норм, применяемых в рамках 44-ФЗ, данные правила касаются только ТРУ российского происхождения и российских лиц. В правилах говорится о том, что приоритет устанавливается с учетом положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014. Однако в этом договоре речь идет о взаимном предоставлении государствам, входящим в состав союза, национального режима только в отношении государственных (муниципальных) закупок, что, собственно уже и реализуется в рамках 44-ФЗ. Другим подтверждением данной позиции является соответствующее мнение Минэконономразвития РФ6.

    В принципе, по своему механизму рассматриваемые правила схожи с теми, которые применяются по 44-ФЗ (см. выше) — приоритет устанавливается путем применения понижающих ценовых коэффициентов.

    При осуществлении закупок ТРУ путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на «шаг», установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 % от предложенной им цены договора.

    Поясним эту норму на условном примере. Предположим, что в аукционе участвуют два поставщика рыбных консервов. В результате аукциона один из них, предлагающий российские консервы, остановился на цене договора в размере 450 тыс. руб., а второй, предлагающий бразильские консервы — на цене 430 тыс. руб. и, таким образом, стал победителем аукциона. Однако договор с ним должен заключаться на сумму 365,5 тыс. руб. (430 тыс. руб. — 15 %). Тем самым поставщик импортных консервов будет меньше мотивирован на снижение своей цены в ходе аукциона, а у поставщика отечественных консервов появляется больше шансов стать победителем.

    При осуществлении закупок ТРУ путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 %, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

    Опять рассмотрим вышеприведенный пример с консервами, только в этом случае предположим, что их закупка осуществляется через конкурс. При оценке заявки поставщика российских консервов к предложенной цене договора в размере 450 тыс. руб. применяется понижающий коэффициент 15 % и, таким образом, цена заявки для оценки принимается за 382,5 тыс. руб. (450 тыс. руб. — 15 %). Однако если при такой «цене оценки» поставщик российских консервов станет победителем конкурса, то договор с ним будет заключен по предложенной им изначально цене в размере 450 тыс. руб. Тем самым, опять же для поставщика российских продуктов создаются заметные «тепличные» условия конкуренции.

    Указанные выше правила не применяются заказчиком в следующих случаях:

    1. Закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки. Если в качестве реального претендента на заключение договора в конечном итоге выступает только один участник закупки, то некому предоставлять какой-либо ни было приоритет.
    2. В заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами или в заявках на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами. Иными словами, здесь речь идет о ситуации, когда в двух и более поданных заявках содержатся предложения только о ТРУ иностранного происхождения или только о ТРУ российского происхождения — опять же здесь тоже нет каких-то оснований для предоставления кому-то какого-то приоритета.

    Также данный приоритет не предоставляется в отношении заявки, если она содержит предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, и при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 % стоимости всех предложенных товаров, работ, услуг. То есть если, например, в своей заявке участник закупки в составе товаров предложил товары как российского, так и иностранного происхождения, но стоимость российских товаров составляет менее половины общей стоимости предлагаемых товаров, то никакой приоритет данной заявке не отдается. А вот если участвующее в этой же закупке другое лицо подало заявку, где стоимость российских товаров превышает 50 % от общей стоимости предлагаемых товаров, то его заявка уже будет считаться «российской» и в отношении нее уже должен быть установлен приоритет. Также, исходя из приведенной формулировки, обратим внимание на следующее — если в заявке стоимость российских и иностранных ТРУ разделилась поровну (по 50 % каждая), то данной заявке должен предоставляться приоритет как «российской», так как в данном случае стоимость российских ТРУ не составляет менее 50 %, а равна им.

    Для применения рассматриваемых правил предоставления приоритета заказчик должен включать в документацию о закупке следующие сведения:

    1. Требование об указании (декларировании) участником закупки в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.
    2. Положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке. На практике такая ответственность может выражаться в том, что в случае факта предоставления участником закупки недостоверных сведений такой участник будет отстраняться от участия в закупке.
    3. Сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки. Такое требование необходимо для реализации указанного выше правила об определении доли «российских товаров» в общей стоимости предлагаемых товаров.
    4. Условие о том, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров. Например, если один участник закупки указал происхождение товаров как российское, а другой не указал происхождение вообще, то заявке первого участника будет предоставляться приоритет. Таким образом, если участник закупки умолчит о стране происхождения товаров, то он просто может остаться без приоритета, а вот если «соврет», то может быть отстранен от участия в закупке (см. выше).
    5. Условие о том, что для целей установления соотношения цены предлагаемых к поставке товаров российского и иностранного происхождения, цены выполнения работ, оказания услуг российскими и иностранными лицами в установленных случаях (см. выше), цена единицы каждого товара, работы, услуги определяется как произведение начальной (максимальной) цены единицы товара, работы, услуги, указанной в документации о закупке, на коэффициент изменения начальной (максимальной) цены договора по результатам проведения закупки, определяемый как результат деления цены договора, по которой заключается договор, на начальную (максимальную) цену договора.

    Без примера в этой формулировке разобраться трудно — предположим, что осуществляется закупка оборудования и набора расходных материалов к нему. НМЦД составляет, условно, 700 тыс. руб., при этом НМЦ оборудования составляет 350 тыс. руб., а НМЦ набора расходных материалов — тоже 350 тыс. руб.

    Участник закупки предложил цену договора в размере 600 тыс. руб., при этом цена оборудования (российского) составила 250 тыс. руб., а цена набора расходных материалов (иностранного) — 350 тыс. руб. (то есть по сравнению с НМЦ не изменилась).

    В этом случае коэффициент изменения НМЦД составляет 0,86 (600/700), следовательно, цена российского оборудования в учетных целях составит 301 тыс. руб. (350 тыс. руб. х 0,86), а цена набора иностранных расходных материалов в учетных целях — тоже 301 тыс. руб. (350 тыс. руб. х 0,86). Таким образом, несмотря на то, что по факту стоимость российского товара в заявке участника закупки меньше половины общей стоимости заявки (250 тыс. руб. от 600 тыс. руб.), заявка все равно будет считаться «российской», так как учетная цена российского товара не составляет менее 50 % общей предложенной стоимости всех товаров (301 тыс. руб. от 600 тыс. руб.). Обратим внимание, что отметим, что избежать на практике таких хитроумных расчетов (в т.ч. изначального определения НМЦ каждой единицы ТРУ) заказчик может путем проведения отдельных закупок на отдельные позиции ТРУ.

    1. Условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц). Таким образом, признаком российского юридического лица будет его регистрация на территории РФ, а признаком российского физического лица (в т.ч. индивидуального предпринимателя) будет его российское гражданство. Отметим, что в данном случае по логике это может быть значимо только при закупке работ и услуг, так как если закупается товар, то значение имеет страна происхождения товара, а не место регистрации предлагающего его участника закупки. Хотя формально об этом в документе не говорится.
    2. Указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор. Данная формулировка не до конца понятна. Здесь может идти речь о том, что каких-то дополнительных подтверждений о стране происхождения товара кроме декларации в заявке от участника закупки не требуется. Но одновременно вполне возможно, что она означает необходимость указания страны происхождения товара в заключаемом договоре. С учетом условия о недопустимости замены страны происхождения товаров в ходе исполнения договора (см. ниже) речь, скорее всего, здесь идет именно о последнем случае.
    3. Положение о заключении договора с участником закупки, который предложил такие же, как и победитель закупки, условия исполнения договора или предложение которого содержит лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки, который признан уклонившемся от заключения договора. Отметим, что данное условие уже и так широко применяется в закупочной деятельности заказчиков по 223-ФЗ и прописывается ими в своих положениях о закупке.
    4. Условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с настоящим постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.

    В заключение отметим, что включение в документацию о закупке вышеприведенных позиций должно также предусматриваться положением о закупке заказчиков по 223-ФЗ.

    1Например, см. брошюру «Протекционистская политика на рынке государственных закупок в России и за рубежом» (http://nonerg-econ.ru/cat/12/231/).

    2В состав этого союза входят Россия, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия.

    3Распоряжение Правительства РФ от 10.12.2018 № 2738-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2019 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи».

    4Ч. 7 ст. 7.20 КоАП РФ.

    5П. 1 ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    6См. Письмо Минэкономразвития РФ от 21.10.2016 № Д28и-2806.