Группа электронных площадок
  • Академия
  • Академия закупок OTC
  • Видео
  • Обзор практики применения № 223-ФЗ. Итоги 2018 года
  • Обзор практики применения № 223-ФЗ. Итоги 2018 года

    13.12.2018

    спикер: Юлия Межникова

    скачать презентацию


    Содержание:

    1. Изменения в закупочной деятельности
    2. Изменение в составе участников закупок
    3. Изменение требований к закупкам у единственного поставщика
    4. Введено понятие конкурентных закупок
    5. Форма конкурентных закупок
    6. Установлены сроки проведения конкурентной закупки в электронной форме
    7. Установлен порядок проведения конкурентной закупки
    8. Изменены требования к заявкам на электронные торги
    9. Определены требования к конкурентной закупке закрытым способом
    10. Введены обязательные способы для конкурентных закупок
    11. Изменения в составе требований к закупочным документам
    12. Отрегулирован порядок размещения ответов на запросы участников по разъяснению положений документации
    13. Изменение порядка составления и размещения закупочных протоколов
    14. Описание объекта закупки
    15. Изменения требований к техническому заданию
    16. Необходимо устанавливать критерии эквивалентности
    17. Общее ужесточение требований о соблюдении антимонопольных норм
    18. Запрет закупки без указания эквивалента. Есть ли исключения?
    19. Изменения порядка формирования цены договора
    20. Начальная (максимальная) цена договора
    21. Закупки у субъектов малого предпринимательства в 2018 г.
    22. Способы закупки для СМП, сроки их проведения и ограничения по цене
    23. Новый порядок отмены закупки
    24. Введены сроки заключения договора
    25. Неконкурентные закупки
    26. Общие требования
    27. Положение о закупке 2019 г.
    28. Расширение прав участников закупок
    29. Порядок рассмотрения жалоб
    30. Права ФАС
    31. Правоприменение. Споры в сфере закупок
    32. Судебная практика. Законодательство о закупках
    33. Рекомендации
    34. Вопросы

    Изменения в закупочной деятельности

    В 2018 году в закупочной деятельности произошли масштабные изменения, связанные с вступившими в силу новыми законодательными нормами. Изменения оказались растянутыми и отложенными во времени. Это связано с тем, что первоначально «новая закупочная жизнь в цифровой реальности» должна была начаться с 1 июля 2018 года, но это произошло лишь частично. Некоторые законодательные положения вступили в силу с 1 октября 2018 года, однако глобально все изменится с 1 января 2019 года.

    В 2018 году 223-ФЗ претерпел следующие изменения:

    • ужесточились нормы закона
    • появились ограничения в деятельности заказчиков
    • основные способы закупок определены как электронные
    • появилось множество обязательных правил.

    Изменились финансовые условия участия в закупках, коснулись эти изменения как заказчиков, так и участников закупок.

    Появилась зона, внутри которой заказчики не устанавливают обеспечение по заявкам – это закупки с начальной-максимальной ценой договора не выше 5 млн. руб.

    5 млн. руб. – это граница, которая делит закупки по вопросам обеспечения: на обязательное и не обязательное.

    Практика применения законодательного нововведения позволила на практике ощутить все плюсы и минусы. К сожалению, некоторые участники не всегда готовы понимать и принимать подобные требования, которые к ним предъявляет закон после того, как они побеждают в закупке. Что делать заказчику, если участник уклоняется, а обеспечение по заявке не вносилось в силу суммы начальной-максимальной цены договора – подобные вопросы на сегодняшний день находятся в работе у экспертов.

    В остальных же случаях обеспечение не может быть более 5% от НМЦД.

    И если раньше заказчики устанавливали обеспечение по заявкам, исключительно опираясь на свои правила из положения о закупках, то теперь есть общая ограничительная цифра, за которую заказчики не выходят.

    Обеспечение удерживается при уклонении от заключения договора или непредставлении обеспечения исполнения договора.

    Изменение в составе участников закупок

    За рамки закона выведены закупки у юридических лиц, которые согласно НК РФ являются взаимозависимыми с заказчиком. Информация о таких закупках не размещается в ЕИС. Заказчики должны закрепить в положении о закупке перечень таких компаний и обосновать причины включения в него каждой из организаций.

    Изменение требований к закупкам у единственного поставщика

    С 2018 г. в Положении о закупке должны быть указаны случаи, в которых заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика, сроки подписания договора.

    Конкурентная составляющая очень важна для закупочной деятельности: контрольные органы, ФАС трепетно следят за тем, чтоб заказчики создавали конкурентные условия для участников, поэтому необходимо внимательно проработать ту часть положения о закупках, которая связана с закупками у единственного поставщика.

    Введено понятие конкурентных закупок:

    Условие №1

    Порядок сообщения о конкурентной закупке:

    а) путем размещения в ЕИС извещения, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации

    б) путем направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке, с приложением документации - не менее чем 2 лицам.

    Условие №2

    Обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках.

    Условие №3

    Описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

    Форма конкурентных закупок

    Установлены сроки проведения конкурентной закупки в электронной форме

    Минимальные сроки на размещение извещения и документации в ЕИС:
    • конкурс, аукцион – 15 дней
    • запрос котировок (только извещение) – 5 рабочих дней
    • запрос предложений – 7 рабочих дней

    Установлен порядок проведения конкурентной закупки

    Для проведения конкурентной закупки необходимо организовать закупочную комиссию.

    Изменены требования к заявкам на электронные торги

    Заявка на участие в электронных закупках:

    • конкурсе, аукционе, запросе предложений состоит из 2 частей, каждая из которых имеет свое самостоятельное значение и наполнение.

    1 часть

    • описание объекта закупки

    Сведения и информацию о себе участник указывать не вправе, иначе комиссия обязана отклонить заявку.

    2 часть

    • сведения об участнике

    Подтверждение соответствию единым, квалификационным, специальным требованиям и другие условия исполнения договора.

    Запрос котировок – это единственный способ определения поставщика, который несколько отличается от других электронных способов закупок. Это самая простая закупочная процедура, которая не отягощена большим объемом документации, ТРУ закупаются типовые, серийные, поэтому в данном случае достаточно:

    • одной части
    • и ценового предложения.

    Определены требования к конкурентной закупке закрытым способом

    В случае, если речь идет о государственной тайне, или есть соответствующее решение Правительства РФ:

    • Информация о такой закупке не размещается в ЕИС
    • К участию адресно приглашаются не менее 2 участников, способных выполнить договор
    • Определены особенности документооборота, аккредитации на ЭТП для участников, и требования к ЭТП при осуществлении закрытых конкурентных закупок в электронной форме.

    Введены обязательные способы для конкурентных закупок.

    Все эти способы легко узнать, поскольку они «родом» из контрактной системы:
    • конкурс
    • аукцион
    • запрос котировок
    • запрос предложений

    Эти четыре обязательные позиции должны быть в положении о закупках у каждого заказчика. Однако заказчик не ограничен только этими способами закупки: он вправе в своем положении о закупках разработать иные способы и решить, в какой форме (электронной, бумажной) они будут.

    Изменения в составе требований к закупочным документам

    При проведении конкурентных закупок требуется: извещение + документация + проект договора. Исключение - запрос котировок.

    Отрегулирован порядок размещения ответов на запросы участников по разъяснению положений документации

    Заказчики получил обязанность размещать ответы на запросы – давать разъяснения.

    Правила:

    1. Надо указать предмет запроса
    2. Информация об участнике не раскрывается
    3. Срок на дачу разъяснений в ЕИС - 3 рабочих дня
    4. Разъяснения не должны изменять предмет закупки и существенные условия проекта договора.

    Важно: ответ на запрос должен служить для того, чтобы устранить возможные технические ошибки, несоответствия, нарушения, упущения, которые были допущены заказчиком при формировании документации.

    Изменение порядка составления и размещения закупочных протоколов

    Установлены требования к содержанию протоколов, составляемых в ходе закупки

    - по результатам этапа закупки

    - по итоговому протоколу

    Протоколы размещаются заказчиком в ЕИС не позднее чем через 3 дня со дня подписания. Протоколы должны храниться не менее 3 лет.

    Описание объекта закупки

    В недавнем прошлом заказчики могли составлять описание объекта закупки без всяких правил из вне. Однако теперь все это в прошлом, поскольку уже сегодня в части описания объекта закупки действуют нормы практически идентичные требованиям контрактной системы, и заказчики должны двигаться в рамках антимонопольных правил.

    При планировании закупки заказчик составляет описание объекта, формирует требования к результатам ТРУ.

    Техническое задание (описание объекта закупки):

    • требования к качеству
    • технические характеристики
    • функциональные характеристики
    • потребительские свойства
    • размеры, параметры, внешние элементы
    • технологические особенности
    • требования к упаковке, отгрузке, монтажу, наладке, вводу в эксплуатацию
    • требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика

    Заказчик должен так сформировать ТЗ, чтоб в нем были будущие критерии ТРУ для понимания на этапе приемке, что конкретно сделано поставщиком, соответствуют ли ТРУ ожиданиям заказчика.

    Изменения требований к техническому заданию

    Введены ограничение на использование товарных знаков (знаков обслуживания и т.п.), близкие к установленным в правилах контрактной системы. В случае указания на товарный знак необходимо использование слов «или эквивалент». Есть исключения!

    Необходимо устанавливать критерии эквивалентности

    Если указано «или эквивалент», то должны быть определены параметры эквивалентности.

    Общее ужесточение требований о соблюдении антимонопольных норм

    Заказчики не должны устанавливать требования, которые ограничивают права, законные интересы и количество участников закупок.

    Пример:

    Решение ФАС РФ от 18 октября 2018 г. N 223ФЗ-781/18, связанное с изменением подхода:

    При проведении Запроса предложений Заказчик нарушил несколько положений Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, что привело к необоснованному ограничению конкуренции и нарушило права участников.

    *ФАС РФ всегда опирается на закон о защите конкуренции (135-ФЗ), который является важнейшим в части соблюдения антимонопольных норм.

    Нарушение - необоснованное требование о дистрибуции.

    Заказчик потребовал: участник закупки должен являться официальным дистрибьютором фирмы Komatsu, т.к. закупаются запчасти на технику данного производителя. В подтверждение установленному требованию участник закупки должен представить в составе заявки копии действующих документов, подтверждающих статус дистрибьютора или дилера.

    Пояснения ФАС

    Отсутствие у участника закупки договорных отношений с официальным дистрибьютором соответствующей компании, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку приобретение соответствующих запасных частей может быть осуществлено у производителя, у официальных дистрибьюторов фирмы Komatsu в установленные в договоре сроки. Кроме того, объектом закупки являются запчасти и иных производителей техники - Liebherr, CAT, Hitachi, при этом аналогичных требований к участникам о наличии статуса официального дистрибьютора Заказчиком не установлено.

    Нарушение - неправомерные требования к персоналу участника

    Заказчик потребовал от участников предоставить соответствующие подтверждающие документы о наличии сертифицированного персонала, обученного для проведение технического обслуживания и ремонта горной техники. В подтверждение установленному требованию участники должны представить в составе заявки справку о кадровых ресурсах с приложением копий дипломов и сертификатов. Необходимо наличие не менее 10 человек обученного сертифицированного персонала.

    Пояснения ФАС

    Отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующего квалифицированного персонала и подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником после подведения итогов в случае признания его победителем закупки. Выполнение этого условия до победы в закупке налагает дополнительные финансовые обязательства на участника для целей принятия участия. Наличие соответствующей справки о кадровых ресурсах в составе заявки не свидетельствует о том, что для выполнения обязательств по договору будут привлечены именно те специалисты, которые указаны в данной справке.

    Нарушение - неправомерное требование о подтверждении опыта при проведении запроса предложений

    Заказчик в документации указал: участники должны подтвердить соответствие специальным требованиям предоставлением документов, подтверждающих опыт работы с промышленными предприятиями горнодобывающей отрасли. Справка об успешном опыте сервисного обслуживания горных предприятий не менее 3 лет с приложением копий исполненных договоров и актов выполненных работ к ним.

    Пояснения ФАС

    Отсутствие у участника опыта выполнения работ по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору. Из представленной формулировки данного требования документации не представляется возможным определить способность участия в закупке поставщика, имеющего опыт сервисного обслуживания предприятий, не относящихся к горнодобывающим.

    В соответствии с Положением о закупке заказчика запрос предложений - способ конкурентной закупки, при котором победителем признается участник, заявка которого наилучшим образом соответствует установленным Заказчиком требованиям к предмету договора. Победителем запроса предложений должен признаваться участник, предложивший лучшие условия исполнения договора, в том числе, лучшая квалификация в соответствующей сфере, соответствие критериям оценки и сопоставления заявок, лучшие условия исполнения договора. С учетом изложенного, наличие у участников закупки опыта выполнения работ не может являться критерием допуска к участию в закупке.

    Запрет закупки без указания эквивалента. Есть ли исключения?

    Исключение №1

    Если «не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки» - допускается

    указание на товарный знак. Например – приобретение уникального оборудования.

    Исключение №2

    Необходимость обеспечения взаимодействия и совмещения товаров с товарами, используемыми заказчиком. Закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией.

    Исключение №3

    Закупки с указанием конкретных товарных знаков и т.п., если это предусмотрено условиями международных договоров РФ или условиями договоров заказчиков, в целях исполнения ими обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами.

    Изменения порядка формирования цены договора

    Ранее в этой части заказчик был абсолютно свободен и мог как угодно работать с ценой. И на сегодняшний день метод формирования цены законом заказчику не навязан, а вот порядок формирования цены теперь в законе прописан.

    Порядок формирования цены договора (цены лота) предусматривает учет расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, иных возможных расходов.

    Начальная (максимальная) цена договора

    Начальная (максимальная) цена договора указывается одним из следующих способов:

    • сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота)
    • формула цены и максимальное значение цены договора
    • цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

    Закупки у субъектов малого предпринимательства в 2018 г.

    2018 г. - Конкурентные закупки у СМСП

    Конкурентные закупки у субъектов малого предпринимательства закон отрегулировал детально, практически повторив нормы закона о контрактной системе.

    Конкурентные закупки с участием СМСП – только в электронной форме.

    Особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме среди СМСП

    • радикально изменены правила работы заказчиков, которые обязаны проводить закупки среди СМСП
    • установлены конкретные сроки
    • четко прописан регламент
    • введены ограничения по НМЦ договора
    • используются только те площадки, которые получили право проводить электронные закупки в рамках Закона №44-ФЗ.

    Способы закупки для СМП, сроки их проведения и ограничения по цене

    • конкурс в электронной форме - не менее 7 дней, если НМЦД не превышает 30 млн. руб., 15 дней – если превышает
    • аукцион в электронной форме - 7 и 15 дней соответственно
    • запрос предложений в электронной форме - 5 рабочих дней, НМЦД не может превышать 15 млн. руб.
    • запрос котировок в электронной форме - 4 рабочих дня, НМЦД не может превышать 7 млн. руб.

    Новый порядок отмены закупки

    Ранее заказчики активно использовали возможностью отменять закупку в любое время: такое правило есть в ГК РФ. Поскольку 223-ФЗ не содержал дополнительных ограничений, то заказчики этим пользовались.

    Теперь иначе отмена проведения закупки заказчиком допустима только до окончания срока подачи заявок. Решение размещается в ЕИС в день его принятия.

    Исключение в законе оставили для режима ЧС и вступления в законную силу решений суда и антимонопольной службы.

    Введены сроки заключения договора

    Договор заключается не ранее 10 (из закона о защите конкуренции) и не позднее 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола

    Неконкурентные закупки

    Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика, устанавливаются в Положении о закупке.

    Способ закупки у единственного поставщика не единственный среди неконкурентных закупок. Существует множество распоряжений правительства, указов, постановлений, которые назначают единственного поставщика.

    Общие требования

    >В соответствии с новыми требованиями закона всем заказчикам необходимо откорректировать положения о закупке не позднее 1 января 2019 года.

    Завершение осуществления закупок по правилам 2018 г.

    Положения о закупке, которые не соответствуют новым требованиям, после 1 января 2019 года считаются не размещенными в единой информационной системе. При этом закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в ЕИС ранее, завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения.

    Унитарные предприятия возвращаются в 223-ФЗ

    Унитарные предприятия снова смогут проводить больше закупок по Закону N 223-ФЗ в 2019 г. Все МУПы и ГУПы смогут проводить закупки за счет собственных средств по Закону N 223-ФЗ.

    Положение о закупке 2019 г.

    В 2019 г. Положение о закупке должно соответствовать требованиям действующего законодательства:

    • Закон №223-ФЗ
    • Закон №135-З
    • Постановления Правительства РФ, регулирующие закупочную деятельность
    • Иные обязательные нормативные документы.

    В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке

    В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке является локальным документом заказчика, который регламентирует его закупочную деятельность. Заказчик имеет обязанность – в документации о закупке указывать информацию, сведения и требования, установленные Положением о закупке.

    часть 10 статьи 4 Закона

    Судебная практика – суд принимает решения, опираясь на содержание Положения о закупке, а не из условий документации о закупке.

    Расширение прав участников закупок

    Связано это с усилением антимонопольных норм по отношению к заказчику. До 2019 года у участников закупок было гораздо меньше возможностей по обжалованию. Участники получили возможность обжаловать любые нарушения в сфере закупок.

    Регулирование

    Начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ. В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

    Порядок рассмотрения жалоб

    Жалобы участников закупки

    • на действия
    • на (бездействие) заказчика

    подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной

    • статьей 18.1 Закона о защите конкуренции
    • по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках

    Права ФАС

    Антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, если права участников нарушены:

    • несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки
    • установлением не измеряемых требований к участникам
    • необоснованным ограничением конкуренции
    • несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки
    • иными нарушениями прав и законных интересов участников.

    Правоприменение. Споры в сфере закупок

    Требования к процессу производства товара

    Заказчик производит закупку товара. Содержание документации соответствует утвержденному Положению о закупке.

    Имеет ли право заказчик включать в документацию требования к качеству и техническим характеристикам оборудования, которое будет использоваться при производстве закупаемого товара?

    Постановление УФАС от 17.01.2017 N Ф03-6483/2017 разъяснено

    Включение в документацию требования к качеству и техническим характеристикам оборудования, на котором будет производиться товар, не является нарушением норм 223-ФЗ. Основной задачей закупки является выявление лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

    Требования к качеству, техническим характеристикам оборудования, соответствующим потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию и не является нарушением ст.17 135-ФЗ.

    Требование к участникам обосновать соответствие предлагаемых материалов нормам пожарной безопасности

    ФАС решила, что заказчик ограничил конкуренцию. Заказчик обратился в суд.

    Постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.03.2018 по делу № А53-12107/2017

    Заказчик установил требования - участники должны были обосновать соответствие предлагаемых материалов экологическим нормам и нормам пожарной безопасности, связанной со строительными работами. ФАС решила, что заказчик ограничил конкуренцию. Суд сделал вывод - заказчик законно отклонил заявки тех, кто не смог подтвердить пожарную безопасность стройматериалов. Такой подход отвечает интересам людей и не оказывает отрицательного влияния на конкуренцию.

    Заказчики могут закупать автозапчасти определенных товарных знаков, моделей, с конкретными артикулами

    ФАС отменила результаты закупки - указанные заказчиком артикулы запасных частей принадлежат товару одного производителя. ФАС потребовала разрешить участникам предложить эквиваленты с такими же характеристиками и свойствами, но других производителей, соответственно, с иными артикулами. Заказчик обратился в суд.

    Постановление АС от 22.03.2018 по делу № А65-14098/201

    Суд постановил, что по Закону заказчики, закупающие запасные части и расходные материалы для транспортных средств и оборудования, соответствующие документации к ним, не обязаны устанавливать условие о возможности поставки эквивалентного товара.

    Право заказчика отклонить заявку с недостоверными требованиями о товаре

    Заказчик закупал автомобильные покрышки и указал определенный рисунок протектора. Участник предложил продукцию определенного производителя. Заказчик отклонил заявку – данный производитель не производит покрышки с нужным рисунком. Участник обратился в суд.

    Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2017 N 17АП-16856/2017-АК

    Требования участника: признать незаконными итоги аукциона и отклонение заказчиком его заявки.

    Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны

    Недостоверность сведений подтверждена письмом производителя, согласно которому автошины, предложенные к поставке, не изготавливаются с указанным в заявке типом рисунка протектора

    Товар также не отвечает требованиям аукционной документации по другим показателям

    Суд - на основании Перечня неисправностей и условий, при которых запрещается эксплуатация транспортных средств (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090), нельзя эксплуатировать транспорт, если шины, расположенные на одной оси, имеют различные рисунки протектора.

    Таким образом, требование поставить товар с конкретным рисунком протектора обусловлено потребностями заказчика.

    Критерий «квалификация участников» измеряется наличием благодарностей и положительных отзывов по ранее исполненным договорам

    Заказчик использовал критерий оценки заявок «квалификация участников», который определялся:

    - наличием благодарностей

    - наличием положительных отзывов от партнеров по ранее исполненным договорам

    При этом в Положении о закупках критерий «квалификация участников» определялся как наличие свидетельств и аттестатов сотрудников участника. Согласно части 6 статьи Закона не допускается предъявлять к участникам критерии оценки заявок, которые не указаны в Положении о закупке. Решение – действия не законны, штраф, закупка аннулирована.

    Нельзя требовать от участников представлять образцы и пробы

    Заказчик провел закупку по Закону № 223-ФЗ. В документации установлено требование: участник обязан предоставить образцы поставляемой продукции. Пояснение – заказчик намерен проверить качество товара. Участник подал заявку, но продукцию на пробу не предоставил. Заявку отклонили. Участник пожаловался в ФАС.

    Решение ФАС от 19.04.2018 № 223ФЗ-253/18: требования заказчика неправомерны и нарушают часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

    Нельзя устанавливать необоснованные критерии оценки заявок

    Оценка заявок по критерию «квалификация участника» с показателем «Обеспеченность трудовыми ресурсами»:

    • указание сведений о наличии 127 и более специалистов – 100 баллов
    • указание сведений о наличии менее 126 - 0 баллов

    Решение ФАС России от 04.02.2017 по делу N К-95/17- установленный в документации порядок оценки заявок не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта в связи с отсутствием установленной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками сведениями по показателю "Обеспеченность трудовыми ресурсами" критерия оценки "Квалификация участников". Вывод - заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок , нарушил ч. 3 ст. 56 и ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП, выдано предписание о внесении изменений в документацию.

    Нельзя требовать тестирования и отражения результатов испытаний

    На заказчика в ФАС поступило четыре жалобы - в ТЗ были требования об указании в заявке:

    - «показателя теста на вдавливание»

    - «показателя сопротивления стираемости»

    - «показателя устойчивости к истиранию» и т.д.

    ФАС указал - заказчик ограничил количество участников - потребовал представить сведения, которых у участников нет. Закон не обязывает участника в момент заполнения заявки иметь в наличии товар, который он предлагает к поставке, тем более проводить испытания товара участник не обязан (Решение ФАС от 15.02.2018 по делу № 18/44/105/130)

    Нельзя устанавливать требования к материалам, из которых изготовлена закупаемая продукция

    Заказчик установил требования к материалам, из которых должен быть изготовлен закупаемый товар - крюк анкерный: "Массовая доля - углерода 0,14 - 0,22%, марганца 0,40 - 0,65%, кремния 0,15 - 0,30% и т.д., всего 9 показателей и т.д.»

    Вывод ФАС - действия заказчика, установившего требования к описанию в составе заявок веществ, используемых при изготовлении товаров, нарушают Закон. (Решение ФАС России от 04.02.2017 по делу N К-94/17)

    Пример избыточных требований

    Заказчик при закупке ремонта дороги требует указать конкретное или диапазонное значение: «вода для приготовления водных растворов эмульгаторов должна иметь показатель жесткости _______ в мг-экв/л». Участник сможет указать значение этих показателей только после испытаний, которые проводить не обязан. Требования избыточны.

    Нельзя публиковать слишком объемное и непроработанное ТЗ

    Заказчик выложил в ЕИС тех.задание на 200 листах. Участники пожаловались, что показатели конкретных товаров по позициям установлены в разнобой:

    - в требованиях полная неразбериха

    - показатели указаны в диапазонах, но при этом говорится, что они изменению не подлежат

    - информация изложена беспорядочно, нет знаков препинания, невозможно разобраться.

    ФАС выдал заказчику предписание внести изменение в документацию, Верховный суд поддержал (Определение ВС от 30.08.2018 по делу № A56-55217/2017).

    Заказчик составил документацию под конкретного участника

    Заказчик закупал работы по текущему ремонту. Участник обнаружил интересный факт в документации: изначально в ТЗ были указаны определенные требования к составу краски в части атмосферостойкости и водостойкости. Но за день до окончания приема заявок они поменялись на показатели атмосферостойкости или водостойкости. Это вводило участников в заблуждение. ФАС признало, что заказчик нарушил законодательство о закупках (Решение УФАС по делу № 07-32-3202ЭП/18 от 12.02.2018 г.)

    В документации о закупке, осуществляемой по Закону N 223-ФЗ, должны быть указаны критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке

    В ФАС поступила жалоба на действия заказчика при закупке работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта -- не установлен порядок оценки и сопоставления заявок, что не позволяет определить, как формируется итоговый рейтинг по неценовым критериям.

    Требования:

    критерии и их значения:

    - цена договора - 30%;

    - качество работ, услуг (предложения по технологии выполнения) - 25%;

    - трудовые ресурсы (количество и квалификация) - 5%;

    - объем финансовых ресурсов (выручка за 3 года) - 10%;

    - опыт по вводу в эксплуатацию зданий за 3 года - 10%;

    - стаж работы руководителя в строительных, проектных компаниях на руководящих должностях, не ниже главного инженера - 5%;

    - степень внедрения действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества) - 5%;

    - срок окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию - 10%.

    Решение

    Такой порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку не представляется возможным установить, каким образом заказчик определяет выгодность того или иного предложения по неценовым критериям оценки, например, при наличии каких именно предложений по технологии выполнения работ, оказания услуг, трудовых, финансовых ресурсов присваиваются максимальный и минимальный баллы по указанным критериям.

    Таким образом, в нарушение п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации не закреплен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

    Следовательно, действия заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

    Поэтому ФАС признала жалобу обоснованной, закупка аннулирована

    Квалификационные требования

    Заказчик посчитал, что потенциальный исполнитель должен обладать:

    • опытом по сооружению и реконструкции аналогичных объектов
    • иметь квалифицированных сотрудников, которые прошли обучение и аттестацию
    • владеть производственными площадями
    • владеть собственной материально-технической базой
    • не должен иметь негативного опыта сотрудничества с заказчиком

    Это ограничение!

    Суд пришел к выводу, что требования заказчика предусматривают допуск к закупке лишь участников, существующих на рынке продолжительное время, вновь созданные предприятия также способны на достойном уровне выполнить условия договора (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2018 № Ф09-2181/18)

    Оценивать заявки по критериям, которые не указаны в извещении, недопустимо необходимо четко указывать перечень требуемых документов письмо Минэкономразвития России от 26.10.2015 № ОГ-Д28-13644

    Жесткие критерии на стадии допуска к закупке не позволяют выявить участника закупки, который исполнил бы договор наиболее эффективно. Излишние требования создают возможность для злоупотреблений. Требования к участникам без уточнения перечня документов, которые могут подтвердить соответствие участника, вводят в заблуждение.

    Нельзя устанавливать требование об обязательном предоставлении документов от дилеров

    Заказчик установил: если участник не является производителем предлагаемого к поставке товара, то в составе заявки должны быть представлены документы от производителя, подтверждающие возможность участника распространять предлагаемый к поставке товар.

    Решение ФАС России от 14.01.2018 № 223ФЗ-8/18 - требование ограничивает круг участников.

    Нельзя устанавливать требования к участникам о наличии у них сервисных сетей

    Заказчик установил:

    Участник должен иметь собственную и/или партнерскую сервисную сеть на территории РФ или быть готовым организовать сервисную сеть в соответствии с требованиями Банка-заказчика в течение 3 месяцев с даты заключения договора

    Решение ФАС России от 02.02.2016 № 223ФЗ-32/16 – требование ограничивает круг участников, заказчик не обосновал необходимость создания такой сети.

    Судебная практика. Законодательство о закупках

    Нарушение – отсутствие необходимой информации об объекте закупки

    В закупочной документации отсутствовала информация:

    • об объеме строительно-монтажных работ
    • их минимальной цене и способе ее определения
    • о разрешительных документах (в том числе лицензиях, свидетельствах), подлежащих обязательному включению в состав заявки на участие в закупке

    Требуемые сведения не являлись определимыми - выводы об объеме выполняемых работ, их стоимости, перечне разрешительных документов не могли быть сделаны самостоятельно разумным участником закупки, обладающим необходимым уровнем профессионализма и опыта.

    Суд указал - отсутствие информации и невозможность ее установления нарушают положения частей 9 и 10 статьи 4 Закона, что создало препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формирования ценового предложения.

    Вывод: для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

    Нарушение – отсутствие информации о характеристиках выполняемых работ и проектной документации при закупке строительства здания

    В документации отсутствует информация о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, к результату работ. Нет проектной документации – не определены объем, содержание работ, архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (требования ст. 48 ГрК РФ). Нет разделов проектной документации объектов кап.строительства (требования ч. 12 статьи 48 ГрК РФ). Нет возможности определить потребности заказчика.

    Суд указал - при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке

    В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 закона в документации о закупке должны быть обозначены требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) объекта закупки, к результатам работы

    в извещении о закупке должен быть установлен предмет договора с указанием объема выполняемых работ и всех необходимых характеристик.

    Нарушение – отсутствие детальной информации о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок.

    В соответствии с ч. 10 статьи 4 Закона в документации должны быть установлены сведения, определенные Положением о закупке:

    - критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке

    - порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке

    Заказчик использует для оценки заявок только внутреннюю методику, которая заведомо закрыта от участников. Участники лишены возможности проверить, каким образом определяется победитель.

    Суд указал – между количеством присваиваемых баллов и сведениями участников должно быть установлено их взаимное соотношение:

    определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

    Нарушение - установление заказчиком невыполнимых требований для участников.

    Заказчиком размещено извещение о проведении процедуры закупки в форме запроса предложений в электронной форме со сроком окончания приема заявок через один рабочий день со дня размещения извещения.

    Одним из требований стало представление в течение одного рабочего дня с даты публикации извещения выписки из ЕГРЮЛ, что является невозможным для участников - в обычном порядке срок для получения выписки из ЕГРЮЛ равен 5 рабочим дням.

    Суд пояснил - срок подачи заявок участниками закупки должен определяться с учетом необходимости расширения круга лиц, участвующих в закупке, и развития добросовестной конкуренции. В ст. 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия, ограничивающие круг участников закупок.

    Требования к участникам. Когда заказчик прав

    Ограничение количества участников в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ и на необоснованное ограничение конкуренции.

    Заказчик допустил к закупке только тех участников, у которых величина активов и выручки за последние 3 года составляла не менее порогового значения, определенного заказчиком.

    Суд указал - финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование критериев допуска к является обоснованным.

    Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и сокращения издержек заказчика, закрепленному в ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

    Заказчик удержал обеспечение заявки из-за недостоверности информации, сообщенной участником в заявке

    В связи с представлением одним из участников недостоверной информации о среднесписочном числе его работников, заказчик по завершении конкурса не возвратил ему денежные средства, переданные в качестве обеспечения. Не согласившись с действиями заказчика, участник обратился в суд с иском о взыскании неосновательно удержанных денежных средств.

    Суд указал – удержание правомерно

    Подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (статьи 434, 433, 435, 438 ГК РФ).

    В силу ст. 434.1 ГК РФ такое соглашение может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений. Ответственность за нарушение обязательства имеет компенсационный характер, и применяемые меры должны быть соразмерны последствиям нарушения.

    Рекомендации:

    • Тщательно прорабатывать документацию
    • Соблюдать права участников закупок
    • Принимать во внимание антимонопольные требования
    • Учитывать изменения законодательства о закупках.

    Вопросы

    1. Если заказчик по своей вине не успеет заключить договор за 20 дней, каковы последствия?
    В законе есть сноска, что заказчик может выпасть из этих 10-20 дней, потому что, предположим, ему необходимо согласовать с советом директоров заключение договора, если это прописано в Положении о закупках.
    2. А если поменять Положение о закупках в феврале?
    Нет, это невозможно! Если изменения не внести до 1 января 2019 года, то заказчик будет работать по 44-ФЗ.
    3. На сколько обязательно указывать начальную (максимальную) цену и цену за единицу ТРУ?
    Указывать нужно и максимальную и за единицу.
    4. При закупке напитка Кока-Кола для реализации в кинотеатре обязательно ли указывать «или эквивалент»?
    Эквивалент указывать нужно.
    5. При проведении двухэтапного конкурса, например, закупка спецодежды, требовать предоставление образцов товара тоже неправомерно?
    Можно указать, что участники закупки могут представить образцы. Однако нельзя отклонить заявку на том основании, что образец не представлен.
    6. После заключения договора, если приходит товар несоответствующего качества, то заказчик расторгает договор?
    Да, заказчик расторгает договор, а участника отправляет в реестр недобросовестных, не возвращает ему обеспечение, более того, заказчик вправе взыскать с него убытки.
    7. Срок заключения договора у единственного поставщика может быть любым? Надо ли выдерживать 10 дней?
    Нет, не нужно. Речь идет о неконкурентной закупке.
    8. Разве все закупки должны проводиться в электронной форме?
    Закупки могут проводиться в любой форме, для этого в положении о закупке необходимо четко прописать виды закупок.
    9. Заказчик задержал размещение протокола за 30 дней, нарушив все сроки. Какие меры можно к нему применить?
    Установленный штраф в размере 30 000 рублей.
    10. В конкурсе заявился один участник, он соответствует требованиям. Заказчик хочет с ним заключить договор. Нужно ли ждать 10 дней?
    Да, нужно, поскольку закупка была конкурентной.
    11. Допустимо ли при закупке автотранспорта указывать конкретного производителя без указания аналога?
    Нет, поскольку автотранспорт широко представлен на конкурирующем рынке.
    12. Поясните подробно про взаимозависимые юр.лица.
    Закупка у взаимозависимых юр.лиц производится вне 223-ФЗ.
    13. У кого есть обязанность проведения закупок у субъектов малого предпринимательства?
    Можно ориентироваться на постановление Правительства, но это все крупные заказчики и банки.
    14. Как оценивать участников, которые платят НДС и упрощенцев?
    Заказчики не имеют права изменять цену для разных участников.
    15. Договор заключен на поставку с предоплатой, предоплату не оплатили, соответственно поставки не было. Что делать с договором и как отразить его в реестре?
    Необходимо расторгать договор по соглашению сторон.
    16. Если поставщик указал свое наименование, его нужно отклонить. Это касается закупок только у малого бизнеса или у всех?
    У всех.