Участники закупки по 223-ФЗ

В соответствии с соответствующей нормой 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки1. Говоря простыми словами, участником закупки может быть любая организация (юридическое лицо) или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель без оформления юридического лица.

Поскольку приведенное определение понятия «участник закупки» присутствует в законе, заказчики формально не имеют права как-то расширять или наоборот сужать содержание этого определения. Поэтому в своих положениях о закупке они зачастую либо просто ее копируют, либо вообще не используют — в последнем случае подразумевается, что данная норма закона работает по умолчанию. Но фактически, если рассматривать понятие «участие в закупке» как допуск к участию в закупке, то такое, условно говоря, «безбарьерное» определение на практике не работает, так как закон позволяет заказчикам устанавливать в положении о закупке требования к участникам закупки2. Поэтому на основе этого права заказчики в своих положениях о закупке нередко все-таки расширяют приведенное в законе определение «участник закупки», добавляя к нему, что такое лицо должно отвечать требованиям, установленным заказчиком. При этом что это могут быть за требования, закон не уточняет, единственным условием является лишь то, чтобы они были измеримыми3. В установлении же таких требований заказчики проявляют большое разнообразие подходов.

Например, многие заказчики, являющие государственными или муниципальными автономными или бюджетными учреждениями (да и не только они), не придумывают ничего оригинального, а устанавливают единые требования к участникам закупок из 44-ФЗ — непроведение ликвидации участника закупки и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки банкротом; неприостановление деятельности участника закупки; отсутствие у участника закупки недоимки по налогам и сборам; организация не должна быть офшорной компанией; и т.д.4. Также распространена практика, когда в перечень таких требований сразу же вносится требование об отсутствии сведений об юридическом или физическом лице в реестре недобросовестных поставщиков — право заказчиков устанавливать такое требование по отношению к участникам закупок прямо прописано в 223-ФЗ5. Список предъявляемых к участникам закупки требований может быть различным — например, в положении о закупке ОАО «Петропавловск-камчатский морской торговый порт» ничего не говорится о том, что участник закупки не должен быть офшорной компанией и что сведения о нем не должны присутствовать в реестре недобросовестных поставщиков6.

Встречаются и случаи, когда заказчик в своем положении о закупке устанавливает какие-то требования к участникам закупки, так сказать, «собственного сочинения». Например, в числе таких требований, установленных ПАО «Роснефть», можно встретить требование «приемлемый уровень устойчивости финансового состояния», хотя нельзя не отметить, что здесь мы имеем дело как раз с неизмеримостью требования, так как, что считается приемлемым, а что — нет, данный заказчик не разъясняет. Но тем не менее, при осуществлении конкретных закупок в закупочной документации он дает необходимые разъяснения в виде методики расчета этого уровня с использованием сложной формулы, предусматривающей оценку текущего соотношения капитала и обязательств, индекса кредитоспособности и других параметров7.

Также следует помнить, что в соответствии с федеральным антимонопольным законодательством участником закупки не может являться организатор закупки, заказчик, работники организатора или заказчика8. Примечательно, что с точки зрения ФАС нарушение рассматриваемого запрета не требует оценки его последствий для конкуренции, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции9. Иными словами, даже если, например, работник заказчика, зарегистрированный в качестве ИП, принял участие в закупке, но не стал ее победителем, то нарушение все равно имеет место. А вот в судебной практике самых высших инстанций существует иная позиция — результаты торгов могут быть объявлены недействительными, только если такое лицо, не имеющее право участвовать в закупке (в частности, работник заказчика в качестве ИП), становится ее победителем, просто за такое «участие» не наказывают — ведь недопущения, ограничения или устранения конкуренции здесь фактически не происходит, а негативные последствия для «жалобщика» (другого участника закупки, не ставшего победителем) отсутствуют10.

А вот если участниками закупки являются аффилированные лица (например, физическое лицо в качестве ИП и ООО, в котором это лицо является учредителем), то такая конструкция законом не запрещается11.

Как следует из определения понятия «участник закупки» в 223-ФЗ (см. выше), такой участник может быть и коллективным12 — попытки заказчиков запретить это могут расцениваться как нарушение норм 223-ФЗ13. Для обеспечения этой предусмотренной возможности заказчик в своем положении о закупке и закупочной документации должен устанавливать определенную форму заявки для участников, в которой несколько лиц могут указать, что они участвуют в закупке на стороне конкретного участника, подавшего заявку. Также заказчик должен требовать, чтобы в этом случае среди нескольких юридических (физических) лиц должно быть названо (самими участвующими лицами) одно лицо, с которым и будет в дальнейшем заключен договор, и именно это лицо будет нести ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий. При этом в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятое юридическое (физическое) лицо, выступающее в составе группы лиц14 — например, если имеется требование о наличии у участника закупки определенного количества квалифицированных специалистов, то это количество должно иметься у всего «консорциума» (например, у одного или нескольких входящих в «консорциум» лиц), а не у каждого входящего в него лица. Также отметим, что правовая форма объединения лиц для участия в закупках законодательством РФ конкретно не определена, но обычно это — заключение договора простого товарищества (договора о совместной деятельности)15.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, когда юридическое или физическое лицо приобретает статус участника закупки. На практике важность этого вопроса обуславливается тем, что 223-ФЗ дает право участникам закупки обжаловать в ФАС и (или) суде действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупки, оператора электронной площадки16 — соответственно, возникает вопрос, кто вправе обращаться в указанные органы, обладая данным статусом. В 223-ФЗ содержится примечательная норма о том, что "в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке«17. Эта норма означает, что могут быть 2 вида участника закупки — подавший заявку и не подавший заявку (так сказать, «просто интересующийся»). С другой стороны, в антимонопольном законодательстве присутствует норма о том, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган не только лицами, подавшими заявки на участие в торгах, но и в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов18. Таким образом, «просто интересующийся» участник закупки тоже может обжаловать действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупки, оператора электронной площадки, но только те, которые имели место до срока подачи заявок и которые касаются нарушений установленного порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок19.

Отметим, что некоторые заказчики пытаются регулировать этот вопрос сами в своих положениях о закупке. Например, Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Чукотки» установило, что статус участника закупки появляется только после того, юридическое или физическое лицо выразило заинтересованность в участии в закупке в отношении размещенной заказчиком информации о закупке, и только после того как заявка этого лица принята заказчиком для участия в закупке. Но следует отметить, что наличие таких формулировок-определений вряд ли сможет защитить заказчиков от претензий в ФАС со стороны лиц, которые не подавали заявок на участие в закупках, если их претензии касаются размещения информации о закупке и (или) порядка подачи заявок (см. выше).

Наконец, если участник закупки является физическим лицом (в качестве ИП или без этого статуса), заказчику следует помнить о необходимости соблюдения федерального законодательства о защите персональных данных20. Для этого как в положении о закупке, так и в закупочной документации должно предусматриваться предоставление участником закупки, который является физическим лицом, согласия на обработку персональных данных в составе своей заявки. Также в состав закупочной документации может включаться форма такого согласия21.

1 Ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

2 Ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3 П. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

4 См. ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5 Ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

6 Здесь и далее сведения из положений о закупке конкретных заказчиков приводятся согласно данным, размещенным в ЕИС (www.zakupki.gov.ru)

7 См., например, закупку № 31908260979 — www.zakupki.gov.ru

8 П. 4 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

9 П. 1 Письма ФАС России от 04.09.2017 № ИА/60890/17 «О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность».

10 См. п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

11 См. Письмо Минэкономразвития России от 27.10.2016 № ОГ-Д28-12371.

12 См. Письмо Минэкономразвития России от 25.04.2016 № Д28и-1016, Письмо Минэкономразвития России от 12.01.2017 № Д28и-1034.

13 См., например, решение Свердловского УФАС России от 25.02.2014 по делу № 39А.

14 Постановление ФАС России от 02.12.2015 по делу № 223ФЗ-74/15/АК932-15, Постановление Верховного Суда РФ от 17.10.2016 № 305-АД16-13042 по делу № А40-1962/2016.

15 В соответствии со ст. 1041 ГК РФ.

16 Ч. 9 и 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

17 Ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

18 Ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

19 См., например, Решение Ставропольского УФАС России от 29.07.2019 № 026/07/3-999/2019.

20 Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных».

21 См., например, документацию по закупке № 31908275557 в ЕИС (www.zakupki.gov.ru)