Отмена закупки по 223-ФЗ

Дата: 27.03.2019

Автор: Анна Тарлавина

Нередко у заказчика возникает желание или необходимость отменить ту или иную закупку, и, конечно, соответствующее право у него есть. Но как его реализовать, не нарушив при этом права и интересы других лиц и оставшись в правовом поле? Рассмотрим ключевые моменты порядка отмены корпоративных закупок по Закону № 223-ФЗ.

В соответствии с Законом № 223-ФЗ заказчики могут осуществлять конкурентные и неконкурентные закупки. Поэтому для начала заказчику нужно определиться какая закупка подлежит отмене. Если планируется отменить закупку у единственного поставщика (то есть неконкурентную закупку), то Заказчику нужно руководствоваться только своим положением о закупке, поскольку Закон № 223-ФЗ не содержит никаких специальных правил по отмене неконкурентных процедур.

Совсем по-иному дело обстоит с отменой конкурентной процедуры. 01 июля 2018 года в 223-ФЗ были внесены изменения, строго регламентирующие порядок отмены конкурентных процедур (при этом Заказчик должен этот порядок продублировать в своем положении о закупках). Итак, как же теперь Заказчику осуществить отмену закупки?

1. Заказчику необходимо сориентироваться во времени и ответить себе на вопрос: что уже осуществлено для реализации закупки? Она только включена в план или уже размещена в ЕИС?

Если на момент принятия решения об отмене закупки, информация о ней есть только в плане — заказчику не стоит волноваться, отменять закупку можно смело. Только не забудьте внести соответствующие изменения в план!

Если же закупка уже размещена в ЕИС, процедура отмены будет посложнее. Для начала необходимо определиться, допустима ли отмена по сроку: ведь теперь Заказчик, в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, вправе отменить конкурентную закупку только ДО наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке!

Но из этого правила есть и полезное для заказчика исключение, установленное частью 7 вышеуказанной статьи, а именно: заказчик вправе отменить определение поставщика в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством и ПОСЛЕ окончания сока подачи заявки.

Однако заказчику следует помнить, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер1.

Чрезвычайность подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, то есть его наступление не является обычным в конкретных условиях, а непредотвратимость — то, что никто не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Таким образом, не будут непреодолимыми те обстоятельства, наступление которых хоть как то зависело от воли или действий сторон. Также полагаем, что из смысла Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 и пункт 3 статьи 401 ГК РФ следует, что бремя доказывания непреодолимости обстоятельств, послуживших основанием для отмены конкурентной закупки, ляжет на плечи Заказчика, если, конечно, такая отмена затронула чьи-то права и законные интересы.

Из вышеизложенного следует, что возможность наступления обстоятельств непреодолимой силы крайне мала, а, следовательно, возможность для отмены заказчиком конкурентной закупки после окончания срока подачи заявок сводится практически к нулю...

На практике возникает вопрос: можно ли отменить закупку в день окончания подачи заявок? Вроде бы формально заказчик соблюдает срок, установленный законом, если успевает опубликовать извещение об отмене до окончания времени подачи заявок. Однако Саратовский ФАС пришел к выводу, что отмена закупки в день окончания подачи заявок нарушает срок отказа от проведения аукциона. Поэтому не рекомендуем заказчикам тянуть до последнего и отменять закупку в последний момент2.

Справедливости ради отметим, что регламентация порядка отмены закупки не нова: например, в Законе № 44-ФЗ, регламентирующем государственные закупки, требования еще более жесткие. Так отмену определения поставщика можно осуществить только за 5 дней (для аукциона и конкурса) или за 2 дня (для запроса котировок). И никаких оговорок про обстоятельства непреодолимой силы!

2. Если Заказчик все-таки укладывается в предусмотренные Законом № 223-ФЗ сроки, то необходимо определиться с причинами отмены закупки.

В Законе № 223-ФЗ эти причины не определены, фактически же они должны содержаться в положении заказчика о закупках. Эта обязанность заказчика прямо вытекает из пунктов 5 и 31 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке». Так, например, ФГУП «Почта России» предусматривает такие основания для отмены закупки:

  • изменение финансовыхпрограмм;
  • изменение потребности;
  • необходимость исполнения предписаний;
  • изменение законодательства.

Обратим внимание, что отмена закупки по основаниям, не предусмотренным положением о закупке, может быть признана необоснованной и ограничивающей конкуренцию. Такой вывод следует, например, из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017 № Ф05-12698/2016.

3. Как оформить принятое решение?

В соответствии с пунктом 6 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ для отмены закупки заказчику необходимо разместить информацию об этом в ЕИС. Такое решение оформляется извещением об отмене закупки и размещается в день его принятия.

В соответствии с пунктом 31 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 для размещения в ЕИС сведений об отказе заказчика от проведения закупки заказчик формирует документ, содержащий следующие основные сведения об отказе от проведения закупки:

  • дата принятия решения;
  • основание принятия решения.

В случае необходимости представитель заказчика может вместе с документом, содержащим основные сведения об отказе от проведения закупки, разместить электронные виды документов, содержащих в том числе решение об отказе от проведения закупки.

Нарушение вышеизложенного порядка, к сожалению, может повлечь административную ответственность для заказчика (по части 5 стать 7.32.3.КоАП РФ). К такому выводу пришел Семнадцатый арбитражный суд в Постановлении от 10.08.15 № 17АП-8873-2015-АК: заказчик признан нарушившим порядок размещения информации в ЕИС в связи с тем, что не указал основание принятого решения в опубликованном документе.

4. Особенности отмены закупки, объявленной для субъектов малого и среднего предпринимательства.

Законом № 223-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика разместить не менее 18% совокупного годового объема у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП). Порядок проведения таких процедур регламентирован статьей 3.4. Закона № 223-ФЗ также жестко, как законом о контрактной системе № 44-ФЗ. Логичным дополнением подобной регламентации стали и положения части 23 статьи 3.4. Закона № 223-ФЗ, устанавливающие, что оператор электронной площадки не вправе направлять заказчику заявки участников конкурентной закупки после ее отмены. Срок, причины и порядок отмены закупки у СМСП аналогичны общему порядку, изложенному выше.

Отметим, что до вступления в силу части 15 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ можно было говорить еще об одном способе отмены процедуры закупки — отказа от заключения договора. Однако сейчас строго оговорено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее, чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, либо не позднее, чем через пять дней с даты одобрения сделки органом управления заказчика или с даты вынесения решения антимонопольного органа.

Таким образом, заказчики лишились права отказывать поставщику в заключении договора после подведения итогов конкурентной процедуры. Соответствующие изменения необходимо было внести заказчикам в положения о закупках до 01 января 2019 года.

Однако речи в данном пункте идет лишь о конкурентных процедурах, следовательно, отказ от заключения договора по результатам неконкурентной процедуры все еще правомерен.

Если все указанные выше ограничения и условия заказчиком соблюдены, и закупка все-таки отменена заказчику необходимо совершить завершающее действие по отказу от закупки: внести соответствующее изменение в план закупок товаров, работ, услуг.

Таким образом, поэтапные изменения в Закон № 223-ФЗ направлены на усиление регламентации закупочных процедур, осуществляемых корпоративными заказчиками. Полагаем, что Закон № 223-ФЗ становится не просто рамочным законом, который определяет лишь общие принципы осуществления закупок, а все больше конкретизирует действия заказчиков, ограничивая их свободу в целях защиты прав и законных интересов всех участников закупок.

1Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

2Решение Саратовского УФАС России от 24.10.2018 № 114-18/оп