Закупки по закону 223-ФЗ. Практическое пособие

Глава 10. Понятие договора. Заключение и исполнение договоров

 

В соответствии с п. 1.ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При отсутствии в договоре существенных условий такой договор не будет считаться заключенным (п. 1. ст. 432 ГК РФ).

 

10.1. Способы заключения договора

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Классический вариант договора – простая письменная форма. Есть договоры, которые требуют обязательного нотариального заверения. Закон №223-ФЗ таких договоров не предусматривает. Но если стороны желают обеспечить себе дополнительную безопасность, договор поставки также можно заверить у нотариуса. Однако такие случаи на практике происходят редко.

Также существуют договоры, которые подлежат обязательной государственной регистрации. Например, все договоры, связанные с недвижимостью (продажа, обмен, дарение), необходимо регистрировать в Росреестре. Такие договоры считаются заключенными с момента прохождения государственной регистрации. В случае, если по каким-то причинам договор купли-продажи, обмена, дарения недвижимости не прошел государственную регистрацию или не поступил в Росреестр, такой договор считается не заключенным.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы.

Заключение договора путем принятия условий, изложенных в оферте

Это классический способ заключения договора. Он заключается в том, что одна сторона (например, покупатель) направляет второй стороне (например, продавцу) условия, не обязательно в форме договора, главное, чтобы были направлены все существенные условия (в случае поставки это предмет договора, наименование и количество товара). В оферте, как правило, указывается способ ее принятия. Например, это может быть ответ в письменном виде о согласии с условиями в оферте, или совершение какого-либо юридически значимого действия, например, оплаты товара, или любое другое действие, определенное сторонами в оферте. Если вторая сторона акцептирует оферту, то данный договор будет считаться заключенным.

Быстрый старт без ЭП!

Пройдите регистрацию в системе OTC.RU бесплатно
и начните работать сейчас!

10.2. Существенные условия договоров, заключаемых по результатам закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ

1. Договор поставки (разновидность договора купли-продажи)

По договору поставки одна сторона обязуется поставить, а другая принять и оплатить товар.

Договор поставки содержит:

  • Предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Это самое главное существенное условие любого договора. Предмет договора всегда должен быть определен четко и конкретно. В отсутствие этого условия договор будет признан не заключенным. Предметом договора поставки является осуществление продавцом действий, направленных на поставку товара в собственность второй стороне. Предмет договора не обязательно должен быть выражен в одном абзаце или в одном пункте. Как правило, предмет договора вытекает из существа самого договора или разбросан по всему тексту договора.
  • Условие о наименовании товара (п. 3. ст. 455 ГК РФ). Наименование товара должно быть определено в договоре в любом случае. Для минимизации рисков и спорных моментов рекомендуется более конкретно прописывать наименование товара. Товары могут распределяться по видовым, родовым и иным признакам. Например, если в договоре прописано, что одна сторона обязуется поставить другой стороне телевизор, то есть риск, что такой договор будет признан не заключенным, потому что отсутствует конкретное наименование товара; а именно, должно быть написано, какая марка и модель телевизора должна быть поставлена. Это очень часто пересекается с Законом о закупках, когда разрабатываются проекты договоров, конкурсная документация. Иногда случается, что на момент закупки нет возможности наиболее четко определить наименование товара, но по возможности нужно все же стараться определять наименование товара, чтобы избежать спорных моментов в будущем.
  • Условие о количестве товара (п. 3. ст. 455, ст. 465 Гражданского Кодекса РФ). Одно из обязательных условий договора поставки. Количество обычно выражается в штуках. Может также выражаться в единицах массы, килограммах, литрах, в зависимости от того, что является предметом поставки. Если сторонами не согласовано условие о количестве товара, то договор будет признан не действительным, так как поставить товар, количество которого не известно, невозможно.

Как правило, на практике условие о наименовании товара и условие о количестве товара отражены в спецификациях, приложениях, иных документах. Очень часто по договорам поставки эти условия отражены в товарных накладных. Арбитражный суд указал, что такое определение существенных условий поставки допустимо. Однако если в договоре указано, что наименование и количество товара определяется в товарных накладных, счетах, других документах, то в этих документах, которые определяют существенные условия, должна обязательно содержаться ссылка на договор, во исполнение которого осуществляется поставка. Если взять, к примеру, накладную ТОРГ-12, то вверху есть графа «Основание», то есть здесь указывается основание, согласно которому осуществляется поставка.

Рассмотрим ситуацию, когда в товарной накладной нет привязки к какому-либо документу, например, к договору. В данном случае, когда в товарной накладной определены наименование, количество и ассортимент товара, то есть содержатся все существенные условия и, исходя из документа, есть полное понимание, что, кому, куда, по какой цене поставляется, то такой договор будет признан разовой поставкой. Единственная разница между ситуациями, когда в товарной накладной есть привязка к договору и когда ее нет, состоит в том, что в первом случае есть возможность применять условия договора в части недопоставки товара, пени, неустойки и иные условия, предусмотренные договором. Если же поставка была произведена исключительно по товарной накладной или несколько поставок были осуществлены по товарным накладным, то руководствоваться при решении спорных вопросов необходимо Гражданским Кодексом Российской Федерации, в котором также определены случаи истребования товара, предъявления требований, отказ от договора в случае ненадлежащего исполнения.

Не являются существенными:

  • Условие о сроке поставки товара. Если в договоре не определен срок исполнения обязательства, то он согласно ст. 327 ГК РФ должен быть исполнен в разумный срок с момента получения соответствующего уведомления. Такой разумный срок определен семью календарными днями с момента получения соответствующего требования. Итак, в ситуации, когда в договоре не определен срок поставки и не понятно, как действовать, когда товар уже оплачен, но не поставлен, нужно в произвольной форме в письменном виде направить уведомление контрагенту о том, что товар должен быть поставлен до определенной даты. С того момента, как контрагент получит указанное уведомление, начнется отсчет семи календарных дней. Если по истечении семи календарных дней поставка товара так и не была осуществлена, контрагент считается нарушившим условия договора в отношении сроков поставки. Однако лучше указывать срок поставки непосредственно в договоре. Существует также возможность определения срока поставки указанием событий, которые неизбежно должны произойти. При этом, если в договоре указано, что срок поставки товара составляет 30 дней с момента оплаты или внесения аванса, то есть возможность признать условие о сроке поставки не заключенным, так как оплата по разным причинам может не случиться и, следовательно, такое событие не подходит под определение неизбежного события.
  • Условие о цене товара (п. 1 ст. 485, п.3 ст. 424 ГК РФ). Если цена товара в договоре не определена, то стороны будут руководствоваться ст. 424 ГК РФ при решении спорных моментов, в таком случае стоимость товара будет определяться исходя из рыночной стоимости поставляемого товара в том регионе, где осуществляется поставка.

При заключении договора стороны вносят все существенные для них условия в договор (способы поставки, адрес поставки, условие об ответственности за товар и т. д.).

Академия OTC.RU

Найдите ответы на ваши вопросы о закупках и участии в них

2. Договор подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

    Договор подряда содержит:

    • Предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ)
    • Условие о содержании работ (ст. 702, 703 ГК РФ). Это условие, в котором стороны прописывают порядок выполнения работ и их объем, то есть какие именно работы выполняются, каким способом, из каких материалов, кто предоставляет материалы для работ, где выполняются работы (в месте нахождения подрядчика или в месте нахождения заказчика), количество работ, ожидаемый результат.
    • Условие о начальном и конечном сроках выполнения работ (ст. 708 Гражданского Кодекса РФ). Если сроки установлены конкретными датами, то их очень сложно оспорить. С другой стороны, когда сроки сформулированы как «30 дней с момента внесения аванса заказчиком», то такой срок легко оспорить, поскольку внесение аванса под определение неизбежного события не подпадает.

    В Гражданском кодексе есть еще понятие промежуточного срока. Это условие не является существенным, однако в случае больших и долгосрочных проектов, например, строительства многоэтажного дома или другого проекта, связанного с длительным процессом выполнения работ, лучше прописать в договоре промежуточные сроки выполнения работ с целью контроля деятельности подрядчиков и возможности получения отчетных документов за каждый этап проведения работ (подписание соответствующих актов о сдаче-приеме работ). Если этого не делать, то в случае недобросовестности подрядчика некоторые недостатки работы будут в итоге скрыты и их невозможно будет выявить при приемке конечного результата, а впоследствии это может оказать серьезное негативное влияние на эксплуатацию объекта.

    Цена договора также не является существенным условием в соответствии с Гражданским Кодексом РФ, однако практика показывает, что лучше цену работ определять в договоре при подписании. Это позволяет избежать многих споров и конфликтных ситуаций в дальнейшем при исполнении договора. Тем более, что согласно Закону №223-ФЗ и постановлениям Федеральной антимонопольной службы цена договора должна быть определена при заключении договора.

    3. Договор возмездного оказания услуг.

    По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

    Договор возмездного оказания услуг тесно взаимосвязан с договором подряда. Основное отличие согласно российскому законодательству – это результат. В случае подряда заказчик, как правило, получает некий материализованный результат. Например, договор подряда на строительство забора. Заказчик в итоге получает результат в виде забора, который можно потрогать, оценить визуально, то есть это нечто материальное. По договору возмездного оказания услуг, как правило, материального результата нет. Заказчику важен процесс выполнения договора. В результате совершения исполнителем действий, предусмотренных договором, заказчик получает нематериальные блага. Например, заказчик может в результате получить знания, новую информацию, что-то нематериальное.

    Договор возмездного оказания услуг содержит:

    • Предмет договора (п.1 ст. 432 Гражданского Кодекса РФ)
    • Условие о перечне, видах услуг, а так же о совершаемых действиях (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Это условие очень похоже на условие описания работ в договоре подряда. То есть в договоре указывается, какие конкретно юридические или фактические действия должен совершить исполнитель договора.

    Часто встречаются смешанные виды договоров, например, договор поставки с договором подряда. Право заключать смешанные договоры прописано в ГК РФ. Примером такого договора может быть ситуация, когда одна сторона не только поставляет товар другой стороне, но и обязуется выполнить работы с использованием этих товаров. В таком случае такой договор в части поставки товаров и выполнения работ будет регулироваться соответствующими нормами ГК РФ. Также часто случается, что договор поставки граничит с договором возмездного оказания услуг.

    10.3. Изменение и расторжение договора. Отказ от заключения договора

    Изменение и расторжение договора возможно:

    • по соглашению сторон, если иное не предусмотрено договором или законом (ст. 450 ГК РФ).
    • в одностороннем порядке, в том числе при существенном нарушении договора одной из сторон (п.2 ст. 450 ГК РФ). Существенным нарушением договора является его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Все условия, касающиеся ненадлежащего исполнения договора или его неисполнения, должны быть прописаны в договоре. Это помогает существенно минимизировать риски.
    • в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). В данном случае подразумеваются такие события или действия третьих лиц, при наступлении которых стороны будут вынуждены изменить условия договора. Например, увеличение ставки налогообложения. Если при заключении договора ставка была 18%, а в течение действия договора в Налоговый Кодекс РФ были внесены изменения, которые меняют процентную ставку НДС с 18% на 20%, то это считается обстоятельством, вызванным действиями третьих лиц, в частности, государства, которое может стать основанием для внесения изменений в договор или расторжения договора. Существенным такое изменение обстоятельств должно быть для обеих сторон договора. Только в этом случае такие обстоятельства могут влиять на изменение/расторжение договора.

    Иные основания, изложенные в договоре (ст. 450 ГК РФ).

    Порядок изменения договора прописывается в тексте самого договора.

    По общему правилу (ст. 452 ГК РФ) соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор.

    Другой вариант – расторжение договора в судебном порядке. Это возможно только после получения отказа другой стороны от предложения изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок (п.2 ст. 452).

    Отказ от заключения договора

    При проведении конкурентных процедур, когда какая-либо сторона отказывается от заключения договора по результатам торгов (аукцион или конкурс), другая сторона вправе в судебном порядке понудить недобросовестного контрагента заключить договор, а так же потребовать возмещения убытков, причиненных уклонением от его заключения (ст. 448 ГК РФ). Возмещением убытков может стать возмещение ущерба и/или возмещение упущенной выгоды.

    В иных случаях (неконкурентные процедуры закупок) отказ от заключения договора допускается по основаниям, предусмотренным в законе и в договоре.

    Заказчик, отказываясь от заключения договора, должен возместить исполнителю все фактически понесенные расходы. А исполнитель, расторгая договор, обязан возместить заказчику понесенные убытки. Расходы – это денежные средства, которые были потрачены по целевому назначению исключительно в рамках заключаемого договора. Убытками же считается прямой ущерб и упущенная выгода. В этом проявляется некое неравенство заказчиков и исполнителей при отказе от заключения договора.

     

    10.4. Договоры, заключенные до вступления в силу Закона № 223-ФЗ.

    Действие закона на отношения, возникшие до его вступления в силу, распространяются только в прямо предусмотренных случаях (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

    Условия заключенного договора сохраняют силу, за исключением случаев, когда в законе прямо предусмотрено, что он применяется к отношениям, возникшим до его вступления в силу (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

    Из Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если появляется новое законодательство, то оно действует на старый договор только в тех случаях, когда в этом новом законе прописано, что он регламентирует отношения, возникшие ранее. В Законе № 223–ФЗ, нигде не написано, что он регламентирует отношения связанные с ним.

    Таким образом, формально все виды договоров, в том числе «рамочные», в том числе предусматривающие пролонгацию (условную/безусловную), заключенные до вступления в силу Закона №223-ФЗ или включения заказчика в сферу регулирования данного закона, продолжают действовать.

    На практике очень многие заказчики этим пользуются, даже если у них на самом деле имеются договоры с пролонгацией, например на поставку бумаги, канцелярии, техники и т.д., но они даже каким-то образом предугадали и заключили договор с пролонгацией несколько лет тому назад, в котором имеется весь список товаров, работ и услуг, которые необходимо закупать в электронной форме (Постановление Правительства РФ № 616 от 21.06.2012 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме»), и соответственно электронная форма им не нужна.

    С точки зрения ГК РФ, никаких нарушений здесь нет, и эти договоры могут действовать, пока одна из сторон не захочет прекратить свои обязательства по договору. Но с другой стороны, нужно понимать, что таким образом создается определенное противоречие принципам Закона о закупках.

    Каким образом такой заказчик сможет объяснить, почему он не хочет проводить конкурентные процедуры? Почему не хочет экономить деньги компании? Почему не хочет повысить прибыльность?

    Прокуратура ведет активную работу по устранению нарушений Закона №223-ФЗ, следит за тем, чтобы договоры заключались в рамках действующего законодательства.

    Допустим, если Заказчик заключил (либо пролонгировал) договор на поставку щепы топливной с единственным поставщиком и обосновал эту закупку тем, что поставщик является единственным в данном регионе при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным.

    При проверке может быть доказано, что указанный договор заключен с нарушением требований действующего законодательства, а именно без проведения в сети «Интернет» закупки открытым способом. Данный договор может быть признан недействительным и запрещен к дальнейшему исполнению в целях обеспечения эффективного использования денежных средств, развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и иных злоупотреблений.

    Эти вопросы решаются и на административном, и на юридическом уровне, поэтому от таких договоров нужно уходить. В случае пролонгации, когда заказчик попадает под действие Закона №223-ФЗ и при этом тратит дополнительные денежные средства более 100 (500) тысяч рублей (т. е. возникает новая закупка, например, закупка услуг связи), эта закупка в обязательном порядке должна размещаться на официальном сайте как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с обязательным включением в план закупки. На ООС размещается извещение, документация (либо следует в извещении прописать, что данное извещение имеет силу документации о закупке) и проект договора; если поступят какие-то запросы, обязательно нужно публиковать разъяснения на положения документации (обосновать, почему не провели конкурентную закупку), а также для завершения данной процедуры функционал сайта требует публиковать протокол закупки у единственного поставщика. Такая закупка включается в ежемесячный отчет и полугодовой отчет 1-закупки в Росстат.

    Если заказчику нужна новая конкурентная закупка, то договор нужно расторгнуть и провести закупку в соответствии с Законом о закупках.

    10.5. Порядок оформления третейских соглашений в договорах, заключаемых по итогам закупок по 223-ФЗ

    Заказчики вправе включить в договор третейскую оговорку, позволяющую разрешать споры не в арбитражных судах, а в третейских.

    Проблемы, с которыми сталкивается заказчик, вынужденный обращаться в государственный суд:

    1) сроки рассмотрения судебных исков. Иски о расторжении контрактов, взыскании задолженностей и неустоек, даже самые очевидные, рассматриваются от полугода до нескольких лет. Кроме того, все решения суда могут подвергаться обжалованию, что срывает план исполнения контрактов и влечет большие затраты рабочего времени сотрудников на посещение судов;

    2) в разы уменьшаются размеры неустоек, даже если они установлены условиями контракта, что снижает мотивацию исполнителей на добросовестное его исполнение;

    3) если исполнитель контракта находится в другом городе, регионе или стране, для судебного разбирательства с ним заказчик вынужден присутствовать по месту нахождения ответчика, что приводит к дополнительным командировочным расходам.

    Однако существует иной способ рассмотрения в судебном порядке споров с недобросовестными контрагентами.

    Решения, которые реализует третейский суд

    В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в РФ»:

    • Иск рассматривается судом на 10 рабочий день с даты его подачи. Переносы чаще всего происходят только по согласию сторон. Суд имеет право проводить заседания без участия сторон при наличии надлежащего уведомления. По закону решение третейского суда сразу вступает в законную силу и не подлежит обжалованию, что исключает возможность затягивания судебного процесса, как это происходит в государственном суде.
    • Судебное решение третейского суда приводится в исполнение либо добровольно сторонами (победившая сторона при неисполнении решения в течение 5 рабочих дней может повторно обратиться в третейский суд с иском на взыскание в ее пользу штрафа в размере 50% от суммы удовлетворенных требований), либо на основании исполнительного листа, который сам третейский суд получает в государственном суде в течение 30 – 40 дней. Исполнительный лист передается в Службу судебных приставов.
    • Третейского судью выбирают сами стороны, обеспечивая независимость и квалификацию процесса. На сайте любого третейского суда есть список третейских судей, где указаны фамилия, имя, отчество судьи, его образование и стаж работы в определенной сфере экономики. При подаче иска истец может указать конкретного судью, которого он желал бы привлечь к рассмотрению спора. Суд отправляет это ходатайство вместе со всеми документами ответчику. В случае аргументированного несогласия ответчика с ходатайством судью назначает председатель суда.
    • Иски к региональным и иностранным ответчикам, а также от региональных и иностранных истцов рассматриваются по месту нахождения третейского суда. Такое разбирательство может осуществляться в Москве (в том числе по скайпу), что экономит региональные расходы.
    • Суд рассматривает иски к юридическим и к физическим лицам.
    • До подачи иска в суде осуществляется бесплатное досудебное консультирование юристов по процессуальным вопросам.

    Основания для отказа в выдаче исполнительного листа

    1. Суд был аффилирован победившей стороне.
    2. Суд не уведомил стороны о проведении разбирательства.
    3. Суд вышел за пределы договора, которого касался спор.

    Для подачи иска в третейский суд необходимо предъявить договорную подсудность, указанную в договоре, о возможности рассмотрения споров в третейском суде (третейская оговорка или третейское соглашение). Третейское соглашение (оговорка) устанавливается обычно в разделе договора, посвященном порядку разрешения споров.

    Образцы третейских оговорок:


    Альтернативная:

    Все иски по настоящему договору передаются на разрешение в государственный суд или в Арбитражный третейский суд г. Москвы (Москва, ул. Шкулева, д. 9, к.1).


    Безальтернативная:

    Все иски по настоящему договору передаются на разрешение только в Арбитражный третейский суд г. Москвы (Москва, ул. Шкулева, д. 9, к.1).


    Асимметричная:

    Все иски, связанные с взысканием задолженности по кредиту, неустойки, штрафа по настоящему Договору (указываются конкретные виды исков, безопасные для себя), а также иски, связанные с его заключением, по усмотрению Истца могут быть переданы в государственный суд или в Арбитражный третейский суд города Москвы (г. Москва, ул. Шкулева, д. 9, к. 1)". Все остальные иски по настоящему Договору подлежат разрешению в государственном суде.

    Третейское соглашение (оговорку) можно заключать:

    • В новом договоре или в дополнительном соглашении к нему (при просрочке);
    • В форме отдельного соглашения на любой стадии спора.

    Наличие третейской оговорки мотивирует контрагентов на добросовестное исполнение обязательств.

    Риски, связанные с третейским судопроизводством:

    1. невозможность обжалования решения третейского суда может привести к быстрому наступлению ответственности при проигрыше иска;
    2. убытки по расходам на оплату третейского сбора в случае проигрыша будут больше, чем на оплату госпошлины (в среднем 3% от цены иска);
    3. непроверенный третейский суд, указанный в третейском соглашении, может быть аффилирован контрагенту, что может привести к искусственному проигрышу судебного процесса. Третейский суд – это коммерческая организация, наделенная полномочиями рассматривать в судебном порядке иски.

    Рекомендуется проверять наличие:

    сайта (таких в РФ 134);

    судебной практики, исполнительных листов, выданных государственными судами;

    рекомендаций бизнес-сообщества.

    Компетенция третейских судов распространяется на все экономические договорные отношения, предусмотренные ГК РФ:

    • о признании прав собственности на недвижимое имущество и земельные участки;
    • о взыскании задолженности (убытков), неустойки;
    • об изменении или расторжении контракта (договора);
    • о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств;
    • по кредитно-расчетным и страховым договорам;
    • по договорам поручительства, залога;
    • по договорам подряда, оказанию услуг;
    • по договорам купли-продажи;
    • по договорам поставки;
    • по договорам аренды, лизинга;
    • по договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектировочных и технологических услуг;
    • по договорам перевозки, хранения;
    • по инвестиционным контрактам и договорам доверительного управления;
    • по договорам (лицензионным соглашениям) пользования результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (авторское, патентное и смежные с ними, товарный знак).

Вернуться в раздел "О книге"