Группа электронных площадок
  • Академия
  • Статьи
  • Участие в закупке по № 223-ФЗ официальных дилеров. Практика контролирующих органов.
  • Участие в закупке по № 223-ФЗ официальных дилеров. Практика контролирующих органов.

    Автор: Бусарова Елена

    Дата: 26.10.2018

    Осуществляя закупочные процедуры, заказчик стремится своевременно приобрести качественные ТРУ у надежного поставщика (подрядчика, исполнителя), эффективно расходуя при этом свои денежные средства.

    Официальные дилеры имеют прямые договоры с производителями продукции, поэтому все вопросы и претензии по качеству товара отправляются непосредственно им. Закупая те или иные товары, заказчик зачастую отдает предпочтение контрагентам, предоставляющим товарные гарантии и иные сопутствующие услуги.

    ФЗ № 223 не содержит исчерпывающего перечня требований, которые организатор закупок предъявляет к участникам процедур. В названном НПА также отсутствует запрет о предоставлении преимущественных условий для официальных дилеров. Многие заказчики, следуя правилу «что не запрещено законом, то разрешено» прописывают в документации, что участниками закупок могут быть только официальные дилеры приобретаемой продукции.

    Однако не всегда на практике допустимо указывать требование о статусе дилера, поскольку это может привести к ограничению конкуренции, жалобам в ФАС и даже административной ответственности. Изучив закупочную документацию, потенциальные поставщики могут направить заказчику запрос на разъяснение правомерности установления требований о дилерстве. В этой связи заказчикам следует уже в документации обосновать указание таких условий, при необходимости приложив соответствующие документы.

    Устанавливать или нет в закупочной документации требование о статусе официального дилера, решает заказчик в зависимости от предстоящей закупки.

    В каких случаях возможно аргументировать указание такого условия? К примеру:

    • Положением о закупке заказчика предусмотрено указание такого требования
    • при специфичном характере производственной деятельности заказчика
    • при реализации товаров производителем только через своих официальных дилеров
    • при указании в технических документах требования о дилерах
    • при закупке услуг по обслуживанию техники и оборудования (в случае невозможности выполнения работ иными лицами)

    В любом случае организатор закупки должен быть готов обосновать контролирующим органам указанное требование о статусе официального дилера, поскольку лишь необоснованное ограничение конкуренции не допускается ч.1 ст. 3 Закона о закупках.

    Практика контролирующих органов об установлении дилерского требования к участникам закупок на сегодняшний момент неоднозначна, мнение антимонопольных служб и судов нередко разнится. Рассмотрим несколько примеров.

    Правомерное требование о дилерстве

    В антимонопольную службу с жалобой на действия заказчика обратился участник электронного запроса предложений на поставку запасных частей для ремонта оборудования. Рассмотрев материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что установление организатором закупки требования о том, что участником процедуры может являться либо завод-изготовитель, либо уполномоченный им дилер неправомерно и противоречит ст.17 ФЗ № 135. Однако суд поддержал заказчика, который обжаловал данное решение антимонопольного органа, пояснив, что ФЗ № 223 не содержит прямого запрета на установление подобных условий. Следовательно, действия заказчика, прописавшего в документации требование, о том, что участником процедуры должен быть либо производитель оборудования, либо уполномоченный дилер завода-изготовителя не противоречит ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Такое условие является для организатора запроса предложений принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности. К тому же суд отметил, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. В дальнейшем апелляционная и кассационная инстанции поддержали решение нижестоящего суда1.

    Антимонопольная служба, рассмотрев жалобу участника на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку паяльного оборудования, пришла к выводу, что установленные организатором торгов требования к поставщикам о предоставлении в составе заявки информационного письма или сертификата от компании производителя на право поставки заказчику, а также требование дистрибьютерства являются незаконными и неправомерными. При обжаловании заказчиком данного решения суд первой инстанции указал на то, что оно не соответствуют цели, установленной законом. Также суд отметил, что Положением о закупке заказчика предусмотрена возможность предъявления вышеназванных требований к участникам торгов. По мнению суда первой инстанции, заказчик вправе прописывать повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. Повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимущества другим субъектам. При рассмотрении данного дела, вышестоящие арбитражные инстанции пришли к такому же выводу, поддержав заказчика2.

    Таким образом, принимая позицию организатора закупок, контролирующие органы в первую очередь исходят из того, что законодательство не запрещает заказчикам устанавливать требование о дилерстве для эффективного удовлетворения своих потребностей. Минэкономразвития России в своем письме от 07.04.2017 №Д28и-2008 также пояснило, что если технической документацией допускаются обслуживание и ремонт автотранспорта только официальным дилером, то установление в документации о закупке такого условия исполнения контракта будет правомерно3.

    Неправомерное требование о дилерстве

    В антимонопольный орган поступила жалоба участника на действия заказчика при проведении запроса предложений с предварительной квалификацией на право заключения договора поставки средств индивидуальной защиты (противогазов и самоспасателей). Потенциальный поставщик посчитал, что установленное заказчиком требование, а именно: «компания участника должна являться производителем (изготовителем с наличием производственной базы или компанией, напрямую аффилированной с изготовителем)» является неправомерным и противоречащим Положению о закупках. Организатор запроса предложений, по мнению заявителя, ограничил круг участников проводимой закупки лишь производителями (изготовителями) и аффилированными с ними лицами. При рассмотрении данного дела заказчик не смог доказать объективной необходимости в получении товара исключительно вышеназванными лицами. УФАС пришло к выводу, что описываемые действия организатора процедуры привели к объективной невозможности для иных лиц предложить свой товар к поставке. Не согласившись с решением антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд, который отказал в удовлетворении заявленных им требований. Суды апелляционной и кассационной инстанций также посчитали действия организатора закупки дискриминационными и противоречащими законодательству о закупках4.

    В ФАС России поступила жалоба поставщика при проведении электронного запроса котировок на право заключения договора поставки и выполнение монтажных и пусконаладочных работ электротехнического оборудования. По мнению заявителя, организатором закупки неправомерно установлено требование о том, что участник запроса котировок должен являться производителем, либо обладать правом поставки электротехнического оборудования. При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу, что при подготовке подтверждающих данное требование документов, участники закупки находятся в зависимости от волеизъявления третьих лиц, в связи с чем нарушается принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к другим участникам закупки. В своем решении ФАС также указала на то, что установление названного требования противоречит Положению о закупках, а также нормам ФЗ № 2235.

    К такому же мнению пришла антимонопольная служба в своем решении от 07.12.2017 по делу №223ФЗ-1002/17. ФАС посчитала, что возможность участников закупки подать заявку на участие в аукционе в соответствии с установленными требованиями всецело зависит от волеизъявления третьих лиц, а именно: производителя (дилера, поставщика, его официального представителя), что ограничивает поставщиков при участии в аукционе.

    Таким образом, в настоящее время в практики нет единого подхода о правомерности установления заказчиком к участникам закупки требования о наличии статуса официального дилера. Однако в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом ВС РФ 16.05.2018 (далее – «обзор») указано, что подобные действия организатора закупок приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. Помимо всего прочего, в обзоре также отмечено, что предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке6.

    В случае необходимости заключения договора непосредственно с дилером, не ограничивая при этом конкуренцию, заказчик может предусмотреть такой статус поставщика среди критериев оценки (при осуществлении конкурса или запроса предложений).

    В данном случае организатор закупки должен также указать:

    • документы, которые следует предоставить участникам процедуры для начисления баллов по критерию «статус официального дилера»
    • систему и порядок подсчета баллов

    При проведении закупки таким образом:

    • заказчик не ограничивает конкуренцию среди поставщиков , предоставляя им возможность участвовать в закупке (при этом официальный дилер сможет получить максимальное количество баллов по такому критерию)
    • любой другой участник закупки (не официальный дилер) сможет стать победителем, набрав максимальное количество баллов по другим критериям.

    На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что у контролирующих органов нет единого мнения относительно участия в закупках официальных дилеров. Однако заказчики при установлении требования о дилерстве должны быть готовы к тому, чтобы обосновать такое решение. При наличии сомнений относительно указания такого условия, организаторы закупок могут предусмотреть статус официального дилера среди критериев оценок. Таким образом, заказчик увеличит шанс получения в качестве поставщика по договору надежного контрагента.

    1 см. Постановление Арбитражного суда РФ по Поволжскому округу от 08.12.2014 № Ф06-17789/2013 по делу № А65-8455/2014

    2 cм. Постановление Арбитражного суда РФ по Поволжскому округу от 22.11.2017 № Ф06-25846/2017 по делу № А72-1999/2017

    3 Письмо Минэкономразвития России от 7 апреля 2017 г. № Д28и-2008

    4 см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2015 по делу № А40-181244/14

    5 см. Решение ФАС России от 06.12.2017 № 223ФЗ-999/17

    6 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 No 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года