Группа электронных площадок
  • Академия
  • Академия закупок OTC
  • Статьи
  • С чем сталкиваются поставщики (подрядчики, исполнители) при участии в закупках? Ошибки участников закупочного процесса. Обзор правоприменительной практики.
  • С чем сталкиваются поставщики (подрядчики, исполнители) при участии в закупках? Ошибки участников закупочного процесса. Обзор правоприменительной практики.

    Автор: Елена Бусарова

    Дата: 01.03.2018

    От того, насколько грамотно и отлажено построен закупочный процесс на предприятии, зависит его хозяйственная деятельность и успешная реализация на рынке своих товаров, работ и услуг (далее-ТРУ). При проведении закупочных процедур не только заказчики, но и поставщики (подрядчики, исполнители) нередко допускают ошибки, которые препятствуют участию в закупках, а в последующем и заключению договоров (контрактов) согласно 223-ФЗ, 44-ФЗ. Рассмотрим подробнее, с чем сталкиваются участники при подаче заявок и на что им следует обратить внимание.

    Практика по 223-ФЗ:

    Технический сбой ЭТП

    Несмотря на полную готовность участника подать заявку в той или иной закупке, может возникнуть непредвиденная ситуация, связанная с техническим сбоем ЭТП. Такие казусы возникают не так часто, однако участник должен это заранее предусмотреть и серьезнее подойти к выбору ЭТП. Во избежание производственных сбоев при реализации ТРУ, поставщики (подрядчики, исполнители), к примеру, могут принимать участие одновременно в нескольких закупках.

    Пример:

    В ФАС России поступила жалоба на действия заказчика и оператора ЭТП при проведении аукциона на право заключения договора на покупку головок делительных и прочих специальных приспособлений для станков (извещение № 31604276502). По мнению заявителя при проведении закупки оператор ЭТП не обеспечил надежность функционирования программных и технических средств, используемых при осуществлении аукциона, вследствие чего поставщик не смог подать ценовое предложение. При рассмотрении данного дела представитель оператора пояснил, что произошел технический сбой на ЭТП, который помешал участнику принять участие в закупочной процедуре. По результатам рассмотрения данной жалобы комиссия ФАС признала жалобу обоснованной исходя из системного толкования 223-ФЗ, в том числе, ст. 3, 4 Закона о закупках, определив, что ответственность за нарушение порядка проведения закупки ТРУ несет заказчик. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия организатора закупки, выразившиеся в нарушении установленного Положением о закупке порядка проведения аукциона, противоречат п. 2 ч.1 ст.3 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст.2 223-ФЗ. Данную правовую позицию в дальнейшем поддержал арбитражный суд, оставив без удовлетворения заявление заказчика об оспаривании решения ФАС России. Судом было также отмечено, что вопросы, связанные с информационно-техническим обеспечением проведения закупок оператором ЭТП регулируются ее регламентом. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2017 по делу № А40-55835/17-147-482)

    Предквалификационный отбор. Отсутствие сведений об аккредитации при выполнении работ

    При закупке сложных видах работ заказчик должен удостовериться о способности участника надлежащим образом выполнить весь запланированный объем работ. Для этого организатор процедур может проводить предварительные отборы, являющиеся дополнительными элементами закупочного процесса, для определения квалифицированных подрядчиков.

    Пример:

    В антимонопольный орган поступила жалоба подрядчика на действия заказчика при проведении предварительного отбора на право включения в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право принимать участие в электронных аукционах, предметом которых является выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, в том числе по замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации . При рассмотрении жалобы подрядчика комиссией УФАС было установлено, что в составе его заявки отсутствуют приложения, определяющие область аккредитации, которая позволяет определить перечень выполняемых работ, связанных с проверками, испытаниями, измерениями при проведении обследования лифтов в соответствии с требованиями технического регламента Таможенного союза, таким образом, в данном случае не представляется возможным определить вид проверок, измерений и работ, которые может осуществлять подрядчик. (Решение по делу № 81-ОВ-17 от 31.05.2017 г. Барнаул)

    Непредставление всех копий о внесении изменений в Устав

    Чем подробнее и внимательнее будет изучена документация о закупке, тем правильнее участники подготовят свою заявку. Необходимо помнить о том, что каждая закупка и участие в ней отличается от предыдущих, поскольку требования заказчиков к содержанию заявок, как правило, разнятся. Поэтому в каждом случае участия поставщика (подрядчика, исполнителя) в процедуре следует готовить отдельный пакет документов в строгом соответствии с закупочной документацией.

    Пример:

    В антимонопольную службу поступила жалоба поставщика на действия заказчика при проведении электронного аукциона (извещение № 31604403776) на поставку металлорежущего инструмента и оснастки для токарных обрабатывающих центров и вертикально-фрезерного обрабатывающего центра. Комиссией УФАС было установлено, что одним из требований заказчика к составу заявки участника является наличие копий не только учредительных документов, но и сведений о внесении в них изменений. Поставщик представил не все копии необходимых свидетельств и решений из налогового органа об имеющихся изменениях учредительных документов предприятия. По итогам рассмотрения дела жалоба поставщика была признана необоснованной (Решение Новосибирского УФАС от 10.01.2017)

    Противоречивые сведения о цене и арифметические ошибки

    При подготовке пакета документов для подачи заявки никто не застрахован от ошибок, особенно, если времени остается совсем немного. Выбрав соответствующую закупку, участнику следует определиться с ценовым предложением и правильно произвести сметный расчет.

    Пример:

    В УФАС России обратился участник закупки на при проведении заказчиком открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту кондиционеров и холодильных агрегатов (извещение №31604306051). Комиссия УФАС, рассмотрев представленные материалы дела, установила, что заявителем было представлено несколько писем о подаче оферты с отличающимися друг от друга ценами. Также было выявлено, что участник допустил арифметические ошибки в сметах и не приложил сметный расчет на ремонт кондиционеров и холодильных агрегатов. Антимонопольный орган признал правомерными действия заказчика, отклонившего заявку такого потенциального исполнителя. (Решение Ханты-Мансийского УФАС от 13.01.2017 по делу № 2264)

    Несоответствующая банковская гарантия

    При изучении закупочной документации участникам процедуры следует особое внимание уделить способам и условиям обеспечения заявок (договоров/контрактов). Полное соответствие БГ установленным требованиям позволит поставщикам (подрядчикам, исполнителям) принять участие в закупке и (или) заключить в дальнейшем договор (контракт).

    Пример:

    В ФАС России поступила жалоба исполнителя услуг на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке внутренних помещений и прилегающих территорий (извещение № 31705562623). Из жалобы следует, что при проведении закупки заказчик принял неправомерное решение об отказе заявителя в допуске на участие в аукционе. На рассмотрении дела организатор торгов сообщил, что заявитель в качестве обеспечения заявки на участие представил банковскую гарантию не соответствующую требованиям ч.4 ст. 368 ГК и закупочной документации. В тоже время, инициатор жалобы не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о соответствии банковской гарантии требованиям закупочных документов. На основании изложенного, действия заказчика, отклонившего заявку заявителя, не противоречат 223-ФЗ, Положению о закупке и документации. (Решение ФАС России № 223ФЗ-951/17 от 03.11.2017)

    Практика по 44-ФЗ:

    Несоответствие сертификата электронной подписи для ЭТП

    Многие поставщики (подрядчики, исполнители) зарегистрированы одновременно на разных ЭТП, что, несомненно, позволяет им эффективнее реализовывать свои ТРУ на рынке. Правила работы и участия в закупках утверждаются, как правило, регламентом ЭТП. Для того, чтобы участвовать в закупочном процесс, необходимо иметь действующий сертификат ЭЦП именно для той площадки, где будет проходить интересующая закупка.

    Пример:

    В антимонопольный орган поступила жалоба поставщика на действия заказчика и оператора ЭТП при проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку установки электрического контроля с летающими пробниками. Из жалобы заявителя следует, что по причине технического сбоя на ЭТП он не смог подать ценовое предложение. В ходе рассмотрения дела УФАС установило, что сертификат ЭЦП участника был отозван и выдавалась ошибка его проверки. Антимонопольный орган признал жалобу заявителя необоснованной. Арбитражный суд, рассматривая заявление поставщика, поддержал выводы УФАС, поскольку электронный аукцион проходил на другой площадке, нежели той, что отображена на представленных скриншотах заявителя. Суд отметил, что представленные документы участника не подтверждают, что сертификат ЭЦП заявителя являлся действующим, поскольку имеющиеся в деле скриншоты персонального кабинета и владелец сертификата ключа не относятся к аукциону и ЭТП, где он проводился. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2015 по делу № А40-3298/2015)

    Непредставление документов о принадлежности к СМП или СОНО

    Заказчики вправе осуществлять закупки необходимых ТРУ среди определенных участников рынка . При проведении закупок для СМП и СОНО поставщики (подрядчики, исполнители) должны представить доказательства о своей принадлежности к таким субъектам хозяйственной деятельности. Насколько потенциальные участники отвечают таким требованиям, им следует определить непосредственно перед подачей заявок.

    Пример:

    В УФАС России поступила жалоба исполнителя на действия единой комиссии заказчика при проведении электронного аукциона по уборке зданий и территорий (извещение № 0366100004117000065). По мнению заявителя отклонение заявки по причине непредставления декларации о соответствии участника требованиям п.3-9 ч.1 ст. 31 закона о контрактной системе и декларации о принадлежности участника к СМП или СОНО является незаконным. Изучив материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что данную закупочную процедуру заказчик проводил для СМП и СОНО. Требование о предоставлении отсутствующих документов установлено и 44-ФЗ, и закупочной документацией, в связи, с чем заявка участника обоснованно признана организатором торгов несоответствующей. (Решение УФАС г. Тулы по делу №04-07/348-2017 от 12.01.2018)

    Присутствие участников при вскрытии конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам

    Не все участники закупок пользуются возможностью присутствовать на процедуре вскрытия конвертов с заявками. Однако следует не забывать о некоторых законодательных нюансах закупочного процесса. К примеру, в 44-ФЗ четко прописано право участников присутствовать при вскрытии конвертов с заявками и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам (см. ст. 52, ст. 78, ст.83 Закона о контрактной системе).

    В 223-ФЗ данное право никак не регламентировано. В положении о закупке и закупочной документации заказчик может прописать возможность присутствия поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при вскрытии конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам. Если участники проявят желание наблюдать за подведением итогов закупки, то заказчик вполне обоснованно может им отказать, если данное право не предусмотрено положением. Насколько правомерно данное решение - будет определять контролирующий орган в сфере закупок в случае возникновения вопросов.

    В любом случае, участникам закупок следует подробно изучить закупочную документацию закупки, при необходимости уточнить порядок и условия присутствия при открытии заявок. В противном случае по собственной халатности можно пропустить такую процедуру.

    Пример:

    В ФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении конкурса на выполнение работ по реконструкции и перепланировке административного здания (извещение № 0173100013914000152). По мнению участника, заказчик неправомерно препятствовал присутствию его представителей на процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в закупочной процедуре. Комиссия УФАС установила, что в здании, действует пропускной режим и для участия в процедуре проведения вскрытия конвертов с заявками участник закупки должен в установленном порядке сообщить заказчику информацию о своем представителе. При несоблюдении таких условий организатор торгов не несет ответственности за невозможность присутствия участника закупки (его представителя) на процедуре проведения вскрытия конвертов с заявками. Вместе с тем, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о создании заказчиком препятствий присутствию его представителей на вышеуказанной процедуре. В своем решении антимонопольный орган признал данный довод заявителя необоснованным. (Решение ФАС России от 02.02.2015 по делу № К-74/15)

    Не стоит пренебрегать правом присутствовать на процедуре вскрытия конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам. Участники закупки могут воочию увидеть, как проходит проверка заявок на соответствие установленным требования, что является несомненным плюсом для них, поскольку недостоверные сведения, отсутствие информации или неправильно оформленные бумаги могут служить поводом для отклонения заявки.

    Сбой почтового сервера при направлении уведомления о подписании контракта

    У участника закупки, ставшего победителем процедуры, на практике нередко возникают технические неполадки электронных серверов при подписании договора (контракта) с заказчиком. В таких ситуациях не стоит полностью полагаться на систему оповещения, которая порой дает сбой.

    Пример:

    Победитель закупки, не согласившись с решением УФАС, направившего сведения о нем в РНП по причине уклонения от подписания контракта, обратился в апелляционную инстанцию. Суд установил, что оператором ЭТП было направлено уведомление победителю закупки о том, что контракт поступил для подписания. Однако почтовый сервер распознал такое уведомление как спам и автоматически направил его в нужную папку. В связи с этим договор не был подписан победителем в срок. К тому же, победитель предоставил подписанные бумажные экземпляры контракта заказчику. Апелляционный суд признал незаконным решение УФАС, так как в действиях участника отсутствовало намерение уклониться от заключения контракта по итогам закупочной процедуры. (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.02.2015, дело № А79-4223/2014 г.)

    Отсутствие уполномоченных сотрудников для подписания контракта

    Планируя участие в закупках, поставщик (подрядчик, исполнитель) должен максимально предусмотреть все возможные непредвиденные ситуации, в том числе связанные с личными обстоятельствами своих сотрудников. В некоторых случаях контролирующие органы считают отсутствие уполномоченных на то работников уважительной причиной неподписания договора (контракта).

    Примеры:

    Участник закупочной процедуры, включенный антимонопольной службой в РНП, обратился в суд по причине несогласия с таким решением контролирующего органа. Арбитражным судом было установлено, что у участника закупки отсутствовала техническая возможность подписать контракт, о чем был оповещен заказчик (это, по мнению суда, исключает в действиях заявителя признаки недобросовестности). Контракт не подписан в установленные сроки из-за того, что работник, имеющий право электронной подписи, отсутствовал по объективным причинам. Кроме того, изменилась нормативная база, которая регулирует оказание услуг, являвшихся предметом контракта (Решение Самарского арбитражного суда от 19.03.2015 по делу № А55-30210/2014).

    Иная позиция:

    Победитель электронного аукциона обратился в суд по причине несогласия с решением антимонопольного органа, включившего сведения о нем в РНП в связи с тем, что срок подписания контракта был нарушен. Проект договора не подписан по причине госпитализации работника победителя. Участник аукциона ссылался на то, что сотрудники, которые имеют доверенность от имени победителя закупки на право подписи контрактов ЭЦП, отсутствовали. Апелляционный суд решение УФАС оставил в силе, аргументируя тем, что, принимая решение участвовать в закупочной процедуре и подавать заявку, предприниматель несет риск наступления неблагоприятных последствий. Кроме того, победитель сообщил организатору торгов о готовности отказаться от заключения контракта из-за трудностей, связных с его исполнением (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 г., дело № А 53-29468/2014 г.)

    Обращение в антимонопольную службу

    В ст. 3 223-ФЗ перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в ФАС в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. В соответствии с позицией ВС РФ (Определение ВС от 11.04.2017г. № 304-КГ16-17592), данная норма 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольную службу является исчерпывающим, соответственно, положения ст. 18.1 135-ФЗ «О защите конкуренции» должны применяться с учетом такой нормы.

    В том случае, если закупка проводилась по 44-ФЗ, заявителю жалобы следует изучить гл. 6 закона о контрактной системе, где прописан порядок обжалования действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки. Главное - не пропустить срок подачи жалобы на действия организатора закупочной процедуры.

    Также участники закупок вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ в соответствии с п. 9 ст. 3 223-ФЗ. Такое право не ограничено какими-либо условиями, как это предусмотрено при подаче жалобы в антимонопольный орган.

    На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что не только у заказчиков, но и у поставщиков (подрядчиков, исполнителей) возникают различные трудности закупочного процесса. Особое внимание участникам следует уделять требования документации каждой закупочной процедуры. Ошибки, которые допускаются поставщиками (подрядчиками, исполнителями) должны учитываться ими в дальнейшем во избежание повторения неудачных последствий. При этом участникам следует всегда помнить о том, что свои законные права и интересы они могут отстоять в контролирующих и судебных органах.