Привлечение СМП и социально ориентированных НКО к исполнению контракта. Практика фас и судов по применению ПП РФ N1466

 

Автор: Елена Бусарова

Дата: 09.08.2017

 

Согласно действующему законодательству заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Условия, предусматривающие привлечение таких субподрядчиков, указаны в Постановлении Правительства РФ №1466 . На практике при применении данной правовой нормы нередко возникают различные спорные моменты. Рассмотрим некоторые из них.

Практика ФАС

«Не менее 15 %» и «15 %»

По мнению заявителя, заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ: в информационной карте электронного аукциона установлен объем привлечения подрядчиком к исполнению государственного контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в размере не менее 15 % от цены контракта, в то же время в контракте такой объем установлен в размере конкретного показателя – 15 %. По мнению антимонопольной службы указанное подателем жалобы вышеназванное противоречие не является нарушением 44-ФЗ, показатели «не менее 15 %» и «15 %» не противоречат друг другу. К тому же согласно толковому словарю Ефремовой Т.Ф. слово «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел (как минимум не меньше). То есть значение «15 %» входит в интервал «не менее 15 %» (Решение УФАС по Курганской области от 20.06.2017 по делу № 05-02/158-17).

Объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК

Заявитель указал в жалобе, что в нарушение ч. 5 и ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ организатор электронного аукциона установил в информационной карте и проекте контракта требования о привлечении к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в объеме 30 % от НМЦК. Подобного рода указание противоречит нормам 44-ФЗ, так как объем привлечения СМП, СОНО прописывается исключительно из расчета от цены контракта. Изучив материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ, поскольку и в документации, и в проекте контракта указан объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК. (Решение УФАС по Республике Адыгея от 13.06.2017 по делу № К-59/17).

Согласование субподрядчика с заказчиком

В антимонопольный орган поступила жалоба заявителя, по мнению которого организатором торгов в проекте государственного контракта установлено неправомерное требование о согласовании с заказчиком привлекаемых к выполнению работ по контракту субподрядчиков. Комиссия УФАС, рассмотрев материалы дела, пришла к выводу, что организатор закупки незаконно установил вышеназванное требование, прописав его в проекте контракта следующим образом: «подрядчик может заключить договор субподряда только после получения соответствующего письменного согласования с государственным заказчиком». Данные действия заказчика содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. (Решение ФАС от 14.12.2016 по делу № К – 1982/16).

Конкретный объем исполнения контракта СМП, СОНО

В УФАС поступила жалоба заявителя, в которой он указывает, что и в аукционной документации, и в проекте контракта заказчик предусматривает, что подрядчик, не являющийся СМП или СОНО, обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в объеме не менее 30 % от цены контракта. Отсутствие в проекте контракта конкретного значения объема привлечения таких субподрядчиков является, по мнению подателя жалобы, нарушением требований ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Комиссия УФАС признала эти доводы необоснованными, поскольку установление заказчиком минимального порогового значения объема привлечения субподрядчиков из числа СМП, СОНО не нарушает прав участников закупки и содержит достаточные для исполнения соответствующего обязательства участником закупки требования, установленных законом. (Решение УФАС по Кемеровской области от 02.05.2017 по делу № 249/З-2017).

Иная позиция антимонопольного органа:

В жалобе на положения аукционной документации заявитель указывает, что заказчик не прописал конкретный объем привлечения субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Комиссия УФАС установила, что в проекте контракта организатор торгов предусмотрел лишь процентное значение от цены контракта, а именно: «…не менее 20 %». Антимонопольная служба не поддержала довод заказчика о том, что ни 44-ФЗ, ни ПП РФ 1466 не устанавливают обязанности заказчика указывать конкретный размер привлечения вышеназванных субподрядчиков, соисполнителей (в своем решении Комиссия УФАС пояснила, что заказчик должен был прописать точное цифровое значение). По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что организатор закупки нарушил ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Магаданской области от 19.04.2017 по делу № 04-30/13-2017).

Отсутствие сведений об объеме привлечения СМП, СОНО

Одним из доводов жалобы заявителя на аукционную документацию заказчика является отсутствие в проекте контракта конкретного размера объема привлечения СМП и СОНО в качестве субподрядчиков (соисполнителей) по контракту. Изучив материалы дела, антимонопольная служба поддержала заявителя, установив, что организатор закупки оставил не заполненным данный пункт проекта контракта: «… ________ (указать процент от цены контракта». Иными словами, размер объема привлечения СМП, СОНО должен конкретизироваться при заключении контракта. В своем решении антимонопольный орган признал заказчика нарушившим ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Вологодское области от 24.10.2016 по делу № 5-2/249-16).

Практика судов

Объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО

Антимонопольный орган поддержал заявителя и в ходе внеплановой проверки выявил нарушение организатором закупки ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ, а именно: в проекте контракта не установлен конкретный объем привлечения СМП, СОНО к его исполнению. Не согласившись с решением УФАС, заказчик и победитель конкурса обратились в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, а также апелляционная инстанция признали законным решение антимонопольный службы в части вменения заказчику нарушения ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Признав, что фраза «не менее 15 %» не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, при этом ч. 6 ст. 30 44-ФЗ не предусматривают права заказчика устанавливать диапазонное значение объема участия СМП, СОНО (не менее 15 % цены- значит от 15 % и выше), суды пришли к выводу о нарушении заказчиком норм 44-ФЗ. В дальнейшем кассационный суд поддержал решения нижестоящих судебных инстанций. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/16 по делу № А 59- 3392/2015).

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Четвертого арбитражного суда от 09.11.2016 № 04АП-4896/16, в котором судебные инстанции поддержали решение УФАС о нарушении заказчиком ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Суд апелляционной инстанции указал о недопустимости использования таких формулировок как «не менее___ %», «от___ % до ___ %» при определении объема участия субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Установленное заказчиком условие в проекте контракта «…не менее 15 %...» о таком привлечении СМП, СОНО не соответствует нормам действующего законодательства, поскольку невозможно определить точный объем такого участия.

Иная позиция суда:

В УФАС поступили жалобы заявителя на действия заказчика на положения аукционной документации в части установления объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. Антимонопольный орган поддержал заявителя и выдал организатору закупки предписание об устранении выявленных нарушений, а именно: прописать в проектах контрактов объем участия СМП, СОНО. В дальнейшем суды первой и апелляционной инстанции поддержали заказчика, не согласившегося с решением УФАС. Суды установили, что заказчик в проектах контрактов предусмотрел, что объем работ, выполняемых субподрядчиками, соисполнителями из числа СМП, СОНО обязан составить не менее 20 % от цены контракта. Установление таким образом минимального размера привлечения СМП, СОНО соответствует положениям ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Кассационная инстанция оставила в силе ранее принятые судебные решения и не удовлетворила жалобу антимонопольного органа. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.11.2016 № Ф07-9360/16 по делу № А 56-78004/2015).

Таким образом, у контролирующих органов не всегда есть единый подход при разрешении спорных ситуаций применения 44-ФЗ, а также ПП РФ № 1466 на практике. Так или иначе, заказчикам следует при проведении закупок более подробно изучить нормы о привлечении СМП, СОНО и подробнее прописать о их привлечении в документации о закупке.

Академия OTC.RU

Обучение закупкам по 223-ФЗ

Просто о сложном

Тендерный заём
за сутки

Минимум документов.
Кратчайшие сроки.
Низкие % ставки.

Получить