Группа электронных площадок
  • Академия
  • Статьи
  • Как формировать лоты при закупках по 223-ФЗ
  • Как формировать лоты при закупках по 223-ФЗ

    Автор: Кирилл Чагин

    Дата: 08.11.2018

    В отличие от федерального законодательства о контрактной системе, правила формирования лотов в 223-ФЗ отдельно не устанавливаются. Поэтому заказчик должен в этом вопросе руководствоваться общими принципами 223-ФЗ, нормами федерального законодательства о защите конкуренции и нормами своих собственных положений о закупках.

    Начнем с вопроса о включении в один лот разных ТРУ. В соответствии с федеральным законодательством о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений1. Иными словами, один лот не должен содержать несколько видов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанных между собой. При этом данная норма законодательства относится и к закупкам в рамках 223-ФЗ2. Хотя на практике может встречаться позиция, согласно которой эта норма имеет отношение только к закупкам по 44-ФЗ3, но полностью рассчитывать на такой подход контролирующих органов на практике не стоит.

    Установление функционально-технологической связи между различными ТРУ лежит вне рамок юридических компетенций и носит, конечно, индивидуальный характер в каждом конкретном случае. Например, в практике ФАС по рассмотрению жалоб, связанных с закупками по 223-ФЗ, нарушением указанного запрета может признаваться объединение в один лот технического обслуживания оргтехники и поставки для этой же оргтехники расходных материалов4. Под запрет может попадать объединение в одном лоте работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ5, объединение в одном лоте работ по техническому обслуживанию и техническому ремонту медицинской техники6 и т.д. Вместе с тем, есть и обратная практика, когда жалобы на неправомерное объединение различных ТРУ в один лот (в т.ч. объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ) ФАС признает необоснованными7.

    Так или иначе, в случае возникновения претензий заказчику необходимо доказывать, что его действия по объединению в один лот различных ТРУ не вызвали необоснованного ограничения числа участников закупки – напомним, что отсутствие такого необоснованного ограничения является одним из принципов 223-ФЗ8. При этом стоит учитывать позицию Высшего арбитражного суда РФ, согласно которой9:

    1. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, а также предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
    2. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением федерального законодательства о защите конкуренции.
    3. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

    Аргументами для обоснования включения в один лот различных ТРУ могут быть следующие:

    1. Фактическая технологическая и/или функциональная связь различных ТРУ, включенных в один лот. Например, при закупке услуг по обеспечению участия спортивной команды в соревнованиях услуги по проживанию и услуги по питанию членов команды могут быть объединены в один лот, если заказчик сможет в случае необходимости обосновать необходимость того, что проживание и питание должны осуществляться в одном месте одним поставщиком (например, в целях обеспечения режима тренировок).
    2. Дробление ТРУ на отдельные лоты не будет соответствовать требованиям экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение ТРУ и сокращению издержек заказчика, поскольку повлечет увеличение транспортных и иных расходов заказчика. Например, в вышеприведенном примере со спортивной командой разделение проживания и питания на 2 отдельных лота может привести к тому, что заказчику будет необходимо дополнительно тратиться на перевозку членов команды к месту питания.

    Также обратим внимание, что если сам заказчик в своем положении о закупке устанавливает запрет на ограничение состава участников закупки за счет формирования лотов, в том числе путем включения в состав лота нескольких наименований продукции, функционально или технологически не связанных между собой, а потом сам же отступает от этого правила (например, закупает в одном лоте офисную мебель и технологическое оборудование), то ФАС «с ходу» признает этот факт нарушением10. Отметим, что в этом есть определенной минус избыточной внутренней регламентации закупок – заказчику здесь даже не удастся попробовать «зацепиться» за то, что требования федерального антимонопольного законодательства не относятся к закупкам по 223-ФЗ.

    Далее рассмотрим вопрос об объединении в одном лоте услуг по осуществлению лицензируемой и нелицензируемой деятельности. В принципе, включение в один лот услуг (работ), в отношении которых у участника закупки должна быть лицензия, и услуг (работ), в отношении которых лицензии не требуется, может реально вести к необоснованному ограничению числа участников закупок и тем самым нарушать один из принципов 223-ФЗ8 – ведь в этом случае лицо, у которого нет требуемой лицензии, не сможет претендовать и на оказание (выполнение) нелицензируемых услуг (работ).

    Отметим, что касательно закупок в рамках 44-ФЗ по этому поводу есть соответствующая позиция ФАС, хотя и с оговоркой, что «вопрос об ограничении количества участников закупки необходимо рассматривать в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела»11. В отношении закупок по 223-ФЗ аналогичной официальной позиции нет, а на практике заказчикам лишь можно надеяться на то, что они смогут обосновать перед ФАС объективную необходимость такого объединения. Например, при закупке в одном лоте услуг по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты, которые требуют наличия лицензии МЧС России, и услуг по техническому обслуживанию систем безопасности, не являющихся лицензируемыми видами деятельности, ФГУП «Почта России» удалось обосновать перед ФАС необходимость такого объединения, поскольку эти два вида услуг в случае данной закупки являлись технологически и функционально связанными между собой12.

    Также обратим внимание, что в закупочной деятельности некоторых заказчиков могут встречаться ситуации, когда победа участника закупки в отношении одного лота зависит от того, победил ли он в отношении другого лота. С правовой точки зрения такая ситуация недопустима – лоты не могут даваться «в нагрузку», поскольку в данном случае имеет место прямое необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупкам, что является нарушением одного из принципов 223-ФЗ8. Если заказчик считает, что выполнять оба лота должен один поставщик и он может это объективно обосновать контрольным органам (см. выше), то ему следует объединить эти лоты в один. В этой же логике должно быть обеспечено право участвовать в закупке по любому количеству установленных лотов.

    Необходимость обеспечения возможности участия в закупке по любому количеству лотов в свою очередь обуславливает и другие важные условия, которые необходимо соблюдать заказчику при «многолотовой» закупке. К ним относятся установление отдельной НМЦД и размера обеспечения заявки по каждому отдельному лоту, заключение отдельного договора по каждому отдельному лоту, признание закупки несостоявшейся только в отношении отдельного лота независимо от других лотов.

    Наконец, если говорить о способах разбивки закупки на лоты, то здесь могут использоваться разные принципы, к которым относятся:

    1. Территориальный принцип - например, одни и те же ремонтные работы должны быть выполнены в отношении нескольких объектов заказчика, расположенных в разных местах. В этом случае может быть сформировано несколько лотов в зависимости от числа мест размещения данных объектов.
    2. По видам ТРУ - один лот может относиться к одному виду ТРУ, а другой - к другому. Например, при закупке продуктов питания один лот может быть сформирован в отношении поставки молочно-мясной продукции, а второй – в отношении поставки бакалейной продукции.
    3. По периодам поставки – например, один лот может касаться поставки продукции в первом квартале года, а второй – во втором квартале.

    1 Ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

    2 См., например, Письмо Минэкономразвития России от 28.11.2016 N Д28и-3238.

    3 См., например, Решение Волгоградского УФАС России от 08.07.2016 по делу № 16-01-18.1-04/427.

    4 Решение Татарстанского УФАС России от 12.08.2016 по делу № Т04-194/2016.

    5 См., например, Письмо Минэкономразвития России от 29.04.2016 № Д28и-1142, Решение ФАС России от 03.05.2017 № 223ФЗ-380/17.

    6 Решение Крымского УФАС России от 13.02.2017 по делу № 06/241-17.

    7 См., например, Решение ФАС России от 25.09.2017 № 223ФЗ-886/17, Решение ФАС России от 05.07.2017 № 223ФЗ-631/17 и т.д.

    8 П. 2 ч.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

    9 Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009.

    10 Предписание Калининградского УФАС России от 29.08.2014 по делу № 180-т/2014.

    11 Письмо ФАС России от 09.02.2015 № АЦ/5147/15.

    12 Решение ФАС России от 26.06.2018 № 223ФЗ-450/18.