Защита от демпинга при применении Закона № 223-ФЗ о закупках (законодательство и практика)


28.07.2016

спикер: Дон Виктор

скачать презентацию  

 


  1. Порядок оценки заявок, позволяющий избежать необоснованного снижения цены при осуществлении закупки
  2. Проблема учета НДС при оценке и сопоставлении заявок и ее решение с помощью «антидемпинговых» мер
  3. Вопросы участников

Порядок оценки заявок, позволяющий избежать необоснованного снижения цены при осуществлении закупки

Сегодня речь пойдет о том, каким образом в рамках проведения конкурентных процедур по 223-ФЗ необходимо ограничивать влияние цены договора (критерия цены договора) на результат оценки и сопоставления заявок. Зачем это нужно? В большинстве случаев заказчику не нужно снижение цены вопреки мнению ФАС и других органов, авторов реформ в сфере закупок. Логика простая: за счет снижения цены происходит снижение качества поставляемых товаров/работ/услуг. Именно поэтому в рамках закупок заказчики сталкиваются с понятием демпинга.

Демпинг (от англ. dumping – «сброс»): продажа товаров и услуг по искусственно заниженным ценам. Демпинговые цены существенно ниже рыночных цен, а иногда даже ниже, чем себестоимость товара или услуги.

Снижение цены многие считают фактором конкуренции. Но в данном случае поддерживается модель экономики, которая сложилась в 90-е годы. Демпинг нарушает правила справедливой конкуренции и в мировой практике считается негативным явлением, так как наносит убытки производителям. Но в России при формировании законодательства и практике осуществления контроля демпинг цен фактически поощряется антимонопольным органом, который считает снижение цены одним из факторов конкуренции (речь идет о поддержке сформировавшейся «паразитарной модели экономики»).

Зачем и когда участники закупок применяют демпинг?

  1. При острой и срочной потребности в денежных средствах, когда нужно получить заказ любой ценой с расчетом «на авось». Ведь необходимо содержать фирму, платить зарплату работникам и как-то покрыть свои расходы.
  2. С целью получения контакта с заказчиком.
  3. С целью «разваливания» закупки и вымогательства денежных средств у победителя процедуры закупки и заказчика.

Именно поэтому необходимо применение «антидемпинговых мер», которые не прописаны в 223-ФЗ, но их всегда можно установить в Положении о закупке. По 44-ФЗ эти меры выражаются в повышенном обеспечении контракта (в полуторном размере): если участник снизил цену более чем на 25%, то заказчик обязан запросить повышенное обеспечение контракта.

Многие заказчики в Положении о закупке предусматривают меры по защите своих интересов от экономически необоснованного снижения цен при осуществлении закупок. Существуют следующие инструменты:

  • Как и в 44-ФЗ: через установление повышенного размера обеспечения исполнения договора (1) и / или необходимости предоставления участником документального подтверждения обоснованности предлагаемой им цены договора (2). За основу разработчики берут статью 37 закона «О контрактной системе» и включают ее в Положение.
  • Пример 1. если при проведении закупки участником закупки, с которым заключается договор, предложена цена договора, которая на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза (?) размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).

    Насколько эффективна эта мера? С точки зрения спикера она не очень эффективна, так как не избавляет заказчика от тех участников, которые хотят нарушить процедуру закупки и получить любой контракт, предлагая низкую цену. Также в данном случае заказчик не защищен от тех, кто подает жалобы и зарабатывает на «сносе» процедур закупок. Таким образом, решать проблему стоит до ее возникновения.

    Пример 2. В случае, если при проведении закупки участником закупки предложена цена договора, сниженная на 25 и более процентов (?) по отношению к начальной (максимальной) цене договора, указанной в документации о закупке, участник закупки, признанный победителем процедуры закупки или единственным участником, заявка которого соответствует документации о закупке, обязан предоставить Заказчику письменное обоснование предлагаемой цены договора, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, смету на выполнение работ, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара, выполнение работ, оказание услуг по предлагаемой цене.

    Эта мера возникает уже на этапе заключения договора, поэтому ее также можно признать неэффективной. Демпинг является незаконным, поэтому можно ему противостоять: оформить документацию таким образом, что ни один участник не поймет, как правильно ее заполнить.

  • Через установление порядка оценки и сопоставления заявок, которые делают бессмысленным и безрезультатным применение демпинга для участника закупки.
  • Случай из практики: в 2011 году была серия из 10 аукционов, было подано 200 заявок. Было отклонено 190, осталось только 10. Заявки были отклонены законно, но возник скандал. Чтобы не создавать лишнего шума, гораздо эффективнее и предпочтительнее с точки зрения интересов заказчика убрать демпинг с помощью порядка оценки и сопоставления заявок в документации о закупке.

Как это сделать? Применить следующие меры:

  1. Весомость (значимость) критерия цена договора, в том числе «плавающая» (изменяемая) весомость (значимость) критериев оценки и сопоставления заявок на участие в процедуре закупки при снижении цены участниками закупки ниже определенных значений (по отношению к НМЦК). В рамках 223-ФЗ заказчик при установлении весомости (значимости) критерия цена договора связан только своим Положением о закупке, то есть может установить любую весомость (значимость) критерия «цена договора» (любой процент, как прописано в Положении). Возможно применение заказчиком «плавающей» (изменяемой) весомости (значимости) критериев оценки и сопоставления заявок. Если поставить 10% на цену, а остальное – на нестоимостные критерии оценки, то цена практически не будет влиять на результаты процедуры. Что такое «плавающая» весомость критериев?
  2. Пример. При проведении процедуры закупки заказчик вправе установить различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником закупки заявки на участие в процедуре закупки, содержащей предложение о цене договора, которая: 1) до двадцати пяти процентов (?) ниже начальной (максимальной) цены договора; 2) на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора. В случае подачи заявки на участие в процедуре закупки, содержащей предложение о цене договора на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, величина значимости такого критерия, как цена договора, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

    Большое преимущество 223-ФЗ: критерии можно прописывать в Положении о закупке самостоятельно. Цена договора не будет являться решающим фактором.

    Применение заказчиком «плавающей» (изменяемой) весомости (значимости) при оценке и сопоставлении заявок делает бессмысленным применение демпинга участниками закупки.

  3. Применение формулы оценки по критерию «цена договора», в которой предложения участников закупки оцениваются не по отношению к самой низкой из предложенных цен, а по отношению к начальной (максимальной) цене договора, указанной в документации о закупке.
  4. Использование специального коэффициента (показателя) снижения цены договора при оценке и сопоставлении заявок при снижении цены участниками закупки ниже определенных рамок (по отношению к НМЦК).

Также существуют закупочные инновации: показатели коэффициента снижения цены договора, то есть критерий отклонения цены договора. Такой порядок был обнаружен при сопоставлении судебной практики.

Правовая позиция: использование заказчиком критерия отклонения цены с целью исключения экономически необоснованного снижения цены контракта участниками закупки является правомерным.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 февраля 2016 года по делу № А56- 28921/2015

Пример из практики: предприятие ЖКХ закупало услуги по ремонту и обслуживанию лифтов в Санкт-Петербурге. В конкурсной документации был прописан такой момент: рейтинг, присуждаемый заявке участника по указанному критерию, определяется по формуле, в которую входит коэффициент отклонения цены. Значение коэффициента отклонения цены поставлено заказчиком в зависимость от предложенного участником конкурса снижения цены договора: если участником конкурса предложено понижение цены от 0% до 5%, то значение критерия отклонения цены равно «1», от 5% до 15% – «1,5», от 15% до 25% – «2», от 25% до 33% – «1,5», более 33% – «1».

Зная практику своего региона, можно прогнозировать решения. Территориальный орган ФАС не может игнорировать позицию Арбитражного суда своего региона. Заказчик обосновал свои действия представлением прокуратуры Санкт-Петербургского округа, которое говорило о том, что при ремонте и обслуживании лифтов ранее происходило снижение цены, что приводило к неэффективному расходованию бюджетных средств. То есть заказчик обосновал, зачем ему это нужно. Используя этот подход, можно «нарисовать» любой результат этапа сопоставления и оценки заявок. В комплексе все меры дают нужный результат оценки. Это можно использовать не только в классических целях «антидемпинга», но и при возникновении проблемы учета НДС при оценке и сопоставлении заявок.

Проблема учета НДС при оценке и сопоставлении заявок и ее решение с помощью «антидемпинговых» мер

Многие считают, что решить проблему НДС в процедуре оценки и сопоставления заявок невозможно. Но это не так. Некоторым заказчикам нужно возмещать НДС, поэтому им невыгодно работать с поставщиком, который применяет упрощенную схему налогообложения.

Устанавливается базис сравнения ценовых предложений. У участника, применяющего НДС, отнимаются эти 18%, и ценовые предложения оцениваются по реальной.

По факту цена может не меняться и вообще не падать, но поставщику будет предоставляться преимущество на этапе оценки и сопоставления заявок.

Правовая позиция: в порядке оценки и сопоставления заявок нельзя устанавливать, что ценовые предложения участников закупки с НДС оцениваются без учета НДС, поскольку порядок оценки распространяется на всех участников закупки, в том числе применяющих иной налоговый режим.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июля 2015 года по делу № А73-14973/2014

В чем логика суда и ФАС? В том, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, что не опроверг заявитель жалобы, привести к созданию преимущественных условий данным участникам по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. То есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как правильно определила апелляционная коллегия, установленный обществом в конкурсной документации порядок закупки допускает уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными.

Пример незаконного расчета:

Пример законного расчета баллов: начальная (максимальная) цена договора: 100 рублей 2-ве заявки: Участник № 1: цена 95 рублей, в том числе НДС 14,49 рублей Участник № 2: цена 84 рублей (падение 16 %) Коэффициент отклонения цены при падении до 15 % – 2, свыше 15% – 1. Количество баллов у участника № 1: (100-95): 100 х 100 = 5 баллов Умножая на коэффициент отклонения 2 получаем 10 баллов Количество баллов у участника № 2: (100-84): 100 х 100 = 16 баллов Умножая на коэффициент отклонения цены 1 получаем 16 баллов Разница в баллах по критерию цена договора между участником № 1 и № 2 = 6 баллам Если мы установим низкую значимость (весомость) по критерию цена договора (например, 10 %) , то будет у участника № 1: 5 баллов х 0,1 = 0,5 балла у участника № 2: 16 баллов х 0,1 = 1,6 балла.

Таким образом, с помощью антидемпинговых мер можно добиться нужного результата и знать на 100% результаты торгов. Это делается не через один критерий оценки и сопоставления заявок, а через управляемые нестоимостные критерии. Можно прописать определенные критерии, с помощью которых можно узнать итоговые баллы: срок выполнения работ, срок поставки товара, срок гарантии, наличие или отсутствие аванса и так далее.

Вопросы участников

Почему Центральный аппарат ФАС России не борется с демпингом? Ведь в определенных видах закупок, например, в строительстве, можно ограничить предложение по снижению цены не более чем на 10%.

Имеет место быть коррупционная составляющая в части навязывания системы электронных аукционов. Факт, что при реформе госсзакупок лоббируются интересы крупных российских банков. Это сотни миллиардов рублей средств, которые прокручиваются в них. Именно поэтому основным способом закупок является электронный аукцион.

Является ли порядок оплаты существенным условием?

В зависимости от вида договора. Если стороны называют эти условия существенными и прописывают это в договоре.

Договор до 100 000 рублей. Цена договора не должна превышать 84 000 рублей без НДС?

Цена договора может составлять 100 000 рублей, НДС уплачивается в полном размере.

Один участник предложил цену без НДС. Как считать критерий цены?

Как написано в Порядке оценки и сопоставления заявок. Он устанавливается в Положении о закупке.

Нужно ли делать ссылку в договоре на технические регламенты и ГОСТы?

Если они есть, то да. Обычно техническое задание и спецификация являются частью договора.

Белые гарантии
за 1 час

Быстро. Выгодно.
Без посредников

Белые гарантии за 1 час

Получить