Обзор наиболее интересных правовых позиций арбитражных судов по вопросам применения Закона № 223-ФЗ о закупках (2015-2016 гг.)


17.06.2016

спикер: Дон Виктор

скачать презентацию

 


  1. Правовые позиции арбитражных судов по вопросам установления требований к закупаемым товарам, работам, услугам, а также по вопросам проведения процедур закупок, в том числе критериев и порядка оценки заявок участников закупки
  2. Правовые позиции арбитражных судов по вопросам заключения, изменения, исполнения и расторжения договоров на закупку товаров, работ, услуг
  3. Правовые позиции арбитражных судов по вопросам обжалования действий (бездействия) заказчика
  4. Правовые позиции арбитражных судов по вопросам привлечения заказчиков к административной ответственности за нарушения законодательства РФ о закупках
  5. Вопросы участников

Правовые позиции арбитражных судов по вопросам установления требований к закупаемым товарам, работам, услугам, а также по вопросам проведения процедур закупок, в том числе критериев и порядка оценки заявок участников закупки

В данном случае бОльший интерес представляет Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 августа 2015 года по делу № А60-47219/2014. В чем заключается это дело?

Заказчик (школа) установил основания закупки у единственного поставщика услуг по организации питания учащихся. Исходя из классического толкования 223-ФЗ, заказчик имеет полное право устанавливать любые основания для закупки у единственного поставщика. То есть он может закупать у него все, что угодно. В данном случае действия организатора закупки обжаловал заинтересованный участник закупки. Он обратился в суд с иском о понуждении заказчика внести изменения в положение о закупке, так как участник закупки считал, что единственным основанием закупки является стоимостной критерий. Он решил, что это ограничение конкуренции, то есть другие потенциальные участники закупки не могут полноценно участвовать.

1-я правовая позиция: При размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным, в противном случае такие действия заказчика могут быть расценены как ограничивающие конкуренцию.

Теоретически никто из заказчиков не застрахован от так исков, так как суд может признать требования положения недействительными. Но что могут сделать в этом случае организаторы закупок? Существует и противоположная правовая позиция.

2-я правовая позиция: Специальная норма Закона № 223-ФЗ о закупках предоставляет заказчику право указать в Положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Одним из таких способов является закупка у единственного поставщика.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03 декабря 2015 года по делу № А56- 83413/2014.

Если заказчик заказчик действует в пределах, установленных Законом 223-ФЗ о закупках, то такие действия не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Если заказчик столкнется с этим, то необходимо руководствоваться этим Постановлением.

Обжалование критериев оценки и сопоставление заявок по 223-ФЗ

Часто участники обжалуют именно критерии оценки и сопоставление заявок в конкурсной документации разных способов закупок.

Еще одна интересная правовая позиция была сформирована Арбитражным судом Поволжского округа Постановлением от 08 сентября 2015 года по делу № А72- 1010/2015:

3-я правовая позиция: Установленный критерий оценки заявок может быть признан ограничивающим конкуренцию лишь в том случае, если антимонопольный орган установит, что это условие было включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

То есть необходимо доказать, что установление критериев оценки сделано специально для выигрыша отдельного участника закупки. Это может быть выявлено в рамках антимонопольного расследования.

Также в 2015 году было несколько дел в Дальневосточном округе, где Приморское УФАС России выявляло нарушения. Как известно, в конкурсной документации заказчики считают заявки с НДС, вычитая у них НДС. А у участников, применяющих упрощенную схему налогообложения, заказчик считает указанную цену. Существуют налоговые вопросы: крупной компании невыгодно работать с организациями по упрощенной схеме.

4-я правовая позиция: вычитать НДС у участников НДС стало невозможно, так как применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, что не опроверг заявитель жалобы, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках 223-ФЗ.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июля 2015 года по делу № А73-14973/2014.

Что делает организатор закупки, если он уменьшает ценовое предложение участника с НДС? Он предоставляет преимущество участнику закупки, который работает на системе НДС по сравнению с теми участниками закупок, которые работают на ином режиме налогообложения, так как им заказчик цену не снижает. Таким образом, поставлена точка в вопросе о снижении цены контракта по критерию “цена договора”.

5-я правовая позиция: Заказчик вправе указывать конкретного производителя и торговую марку при проведении закупки.

Арбитражные суды часто исходят из того, что заказчик при проведении закупки не имеет права указывать в документации о закупке конкретного производителя и торговую марку.

Постановление Арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 27 июля 2015 года по делу № А32-41152/2013

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2015 года по делу № А40-122753/14

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 июля 2015 года по делу № А19-17633/2014

Потенциальные участники должны принимать собственные меры и усилия, чтобы стать владельцем товара, соответствующего потребностям того или иного заказчика.

Доводы заявителя жалобы основаны на ошибочном мнении о наличии у него права навязать заказчику имеющиеся у истца товары, несмотря на то, что ограничение ассортимента товара заказчиком в данном случае экономически оправдано и не является необоснованным ограничением конкуренции. Требование к участникам о предложении товара определенной марки не может быть отнесено к неизмеряемым критериям, применение которых законом запрещено.

Эти Постановления можно использовать, если антимонопольный орган будет намерен нарушить сложившуюся судебную практику или установить новую традицию в своем регионе.

6-я правовая позиция: Отклонение заявки участника закупки в связи с признанием его ненадежным поставщиком, так как оно внесено в список контрагентов, не исполнивших обязательства и осуществляло поставку контрафактной продукции.

Бывает так, что заказчики сами ведут список поставщиков, не исполнивших свои обязательства. Таким образом, заказчик имеет намерение отклонить определенного поставщика на этапе рассмотрения заявок. Он может “затачивать” под эти цели конкурсную документацию. Ставить определенные критерии под определенного участника закупки. К примеру, поставщик не исполнил обязательства перед одной организацией, а на основе этого факта другой заказчик отклоняет заявку. Это становится незаконным, так как по этому вопросу уже сложилась правовая позиция различных судов.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 апреля 2015 года по делу №А56- 20093/2014

Определение Верховного Суда РФ от 24.07.2015 г. №307-ЭС15-8602

7-я правовая позиция: использование заказчиком критерия отклонения цены с целью исключения экономически необоснованного снижения цены контракта участниками закупки является правомерным.

Существует Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 февраля 2016 года по делу № А56- 28921/2015. В чем суть этого дела?

Заказчик проводил закупку с целью ремонта лифтов в городе Санкт-Петербурге. В конкурсной документации был критерий “цена”. Она рассчитывалась традиционно по формуле, ничего необычного в документации не было. Но в документации значение коэффициента отклонения цены поставлено заказчиком в зависимость от предложенного участником конкурса снижения цены договора: если участником конкурса предложено понижение цены от 0% до 5%, то значение критерия отклонения цены равно «1», от 5% до 15% — «1,5», от 15% до 25% — «2», от 25% до 33% — «1,5», более 33% — «1».

Заказчик начислял бОльшее количество баллов тем участникам, которые предложили бОльшую цену.

Чтобы избежать экономически необоснованного снижения цены контракта, было поставлено отклонение цены. Это простое решение, которое помогает предотвратить необоснованное снижение цены договора.

8-я правовая позиция: установление требования о наличии участника закупки обязательной регистрации на территории ЗАТО является неправомерным.

Как известно, 223-ФЗ дает право заказчику устанавливать любые критерии в положении о закупке: требования к участникам, порядок оценки заявки и другие. В данном случае по существу приведенными пунктами Положения о порядке обеспечения особого режима в ЗАТО, на территории которого расположены объекты государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.1996 N 693, установлены специальные правила осуществления хозяйственной деятельности на территории ЗАТО (условия и порядок получения разрешения на въезд работников на территорию ЗАТО), которые участники проводимых конкурсов должны учитывать при подаче заявок и безусловно соблюдать в случае признания их победителями.

Получается, что любой участник, не зарегистрированный в ЗАТО, не имеет право участвовать в закупке. Здесь налицо ограничение конкуренции. И это было подтверждено решением суда.

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 января 2015 г. № 306-КГ14-1616 по делу № А49-8135/2013

Названные условия не могут быть истолкованы как исключающие саму возможность осуществления такой деятельности и участие в конкурсных процедурах российских хозяйственных обществ, не зарегистрированных на территории ЗАТО. Заказчик перешел пределы по ограничению конкуренции.

9-я правовая позиция: предоставление участником закупки недостоверных сведений относительно исполнителя услуг, качества товара и характера производства, а именно: материально-технического и кадрового обеспечения, является актом недобросовестной конкуренции.

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 сентября 2015 года по делу № А33-24852/2014.

В данной ситуации было установлено нарушение закона “О защите конкуренции” в действиях не заказчика, а участника закупки. Одно из автономных учреждения Красноярского края, которое занимается тушением пожаров, заказывало услуги по найму воздушных судов, летного персонала. Оно направляло запросы потенциальным участникам закупки, а они, в свою очередь, выставляли свои ценовые параметры в виде коммерческих предложений (закупка у единственного поставщика). Речь шла не о конкурентном виде закупки. Предприятие, которое подало документы заказчику, на самом деле не располагает указанным количеством летных судов, а также летным составом. УФАС это выявило и постановило, что это была недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение. Это следует из решения Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

Предоставление обществом недостоверных сведений относительно материально-технического и кадрового обеспечения (наличие во владении и пользовании заявленных воздушных судов, летно-технического персонала) является актом недобросовестной конкуренции вне зависимости от избранного учреждением способа закупки.

Если участник закупки предоставляет подложные документы, то имеет место быть акт недобросовестной конкуренции. Если антимонопольный орган установит факт нарушения, то организация будет привлечена к административной ответственности. Этот инструмент можно применять для борьбы с большим количеством жалоб со стороны участников закупок.

Правовые позиции арбитражных судов по вопросам заключения, изменения, исполнения и расторжения договоров на закупку товаров, работ, услуг

1-я правовая позиция: Порядок заключения договора в Положении о закупке должен обеспечивать возможность административного обжалования действий (бездействия) заказчика, то есть учитывать 10-дневный срок на обжалование, установленный ч. 4 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.02.2016 г. № № 309- КГ15-14384 по делу № А60-28335/2014

Завод “Уралвагон” проиграл дело Свердловскому УФАС России. В положении о закупке не был установлен срок на заключение договора. Если договор будет заключен до того, как жалоба будет принята к рассмотрению антимонопольным органом, то антимонопольный орган не может вынести предписание о регулировании процедуры закупки. Любой участник закупки до вынесения этого определения заранее подписывает проект договора или контракта и расторгает отношения с поставщиком. Теперь ситуация усложнена. Сейчас есть возможность обжалования действий или бездействий в течение установленного срока. Это 10 дней с даты размещения или подписания итогового протокола. Поэтому нужно прописывать сроки заключения договора “в соответствии с действующим законодательством”. В это понятие входит и закон “О защите конкуренции”.

2-я правовая позиция: Нарушение антимонопольным органом сроков внесения сведений об участнике закупки в Реестр недобросовестных поставщиков является основанием исключения из указанного Реестра

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.05.2016 г. № 310- КГ16-556 по делу № А23-1510/2015

Как известно, в рамках 223-ФЗ ведется реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Данные вносятся ФАС на основе решения территориальных органов. Часто в реестр организация может попасть даже спустя полгода. Законодатель установил сроки, в течение которых необходимая информация должна быть доведена до сведения антимонопольного органа и размещена последним в соответствующем реестре.

При этом включение лица в реестр недобросовестных поставщиков не бессрочно, а ограничено двумя годами со дня внесения его в указанный реестр. Нахождение общества в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр нарушает права и законные интересы заявителя.

3-я правовая позиция: Отсутствие в Положении о закупках и в конкурсной документации исчерпывающего перечня случаев, при которых заказчик вправе отказаться от заключения договора, не соответствует принципам части 1 статьи 3 “Закона о закупках”

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.06.2015, постановление 1-го арбитражного суда от 21.08.2015 и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 октября 2015 г. по делу № А38- 2031/2015

БОльшая часть заказчиков по 223-ФЗ использует запрос предложений. Был случай, когда организация придумала новый способ закупки “запрос предложений” и решила, что договор по итогам этой процедуры заключать не обязательно, так как она не является торгами. По решению Арбитражного суда Республики Марий Эл было установлено, что запрос предложений торгами не является и заказчик вправе не подписывать договор по его итогам. Аналогичная ситуация прослеживается по способу “запрос цен”.

Вывод: по мнению суда, отсутствие в положении о закупке исчерпывающего перечня случаев, при которых заказчик вправе отказаться от заключения договора, не соответствует принципам части 1 статьи 3 закона 223-ФЗ. На практике это означает, что любого заказчика, у которого есть эта формулировка, можно признать нарушителем закона. Используя эту правовую позицию, можно оспорить действия любого заказчика Российской Федерации.

Правовые позиции арбитражных судов по вопросам обжалования действий (бездействия) заказчика

Существует две правовых позиции. Одной из них придерживается Центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы РФ и Арбитражный суд Московского округа. Они считают, что в рамках статьи 18.1 закона “О защите конкуренции” можно обжаловать любые действия и бездействия заказчика, поскольку это обусловлено необходимостью осуществления полного антимонопольного контроля.

Правовая позиция: Антимонопольный орган не может принимать к рассмотрению жалобы на действия (бездействие) заказчика, в которых отсутствуют доводы (основания) применительно к части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

К примеру, в ФАС поступила необоснованная жалоба, антимонопольный орган выявляет какие-либо не указанные в жалобе нарушения и привлекает к административной ответственности. Но суды исходят из того, что всегда должна соблюдаться процедура. Если каким-то органом власти не соблюдена их процедура, то действия этого органа являются незаконными. Приведенный в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03 июня 2016 года по делу № А21-7022/2015

Суды не отрицают право ФАС рассматривать жалобы по статье 18.1.

Несоблюдение установленных законодательством Российской Федерации ограничений влечет недействительность принимаемых антимонопольным органом решений.

Правовая позиция: Участник закупки не вправе обжаловать в антимонопольный орган содержание Положения о закупке.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03 декабря 2015 года по делу № А56- 83413/2014

Определение Верховного Суда РФ от 05.04.2016 № 307- КГ16-1896

Положение о закупке относится к локальным нормативно-правовым актам.

Оно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, не ограничивая его при этом только конкурентными способами закупки, как то конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Поскольку Учреждение действовало в пределах, установленных Законом № 223-ФЗ о закупках, такие действия не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции. У антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения такой жалобы и квалификации действий заказчика как нарушающих названную статью закона, тем более при реализации заказчиком своих полномочий, определенных в части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Правовая позиция: В случае заключения договора с единственным допущенным к участию в закупке участником и признания в связи с этим закупки несостоявшейся, обжалование действий заказчика в антимонопольный орган допускается в срок, предусмотренный частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (десять дней со дня подведения итогов).

Часто бывает, что процедура закупки признается несостоявшейся: подана одна заявка или не подано ни одной заявки. По закону участник несостоявшейся закупки имеет право обжаловать действия (бездействия) заказчика в течение не 10 дней, а 3 месяцев. Но только в том случае, если закупка не привела к заключению договора. Это указано в статье 5 статьи 18.1 закона “О защите конкуренции”. Если по результатам несостоявшейся процедуры закупки был заключен договор, то это может быть обжаловано частью 4 статьи 18.1 закона “О защите конкуренции”.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 июля 2015 года по делу № А76-9716/2015

Это решение суда сможет помочь, если на заказчика будут писать жалобу, если остальные участники напишут жалобу, к примеру, через 14 дней.

ВАЖНО!

Правовая позиция: Обжаловать в антимонопольный орган содержание документации о закупке имеют право только лица, подавшие заявку на участие в торгах.

Постановление Арбитражного суда Северо- Западного округа от 26.05.2016 года по делу № А56- 52825/2015.

Важно помнить, что в качестве заявителей, имеющих право направлять жалобы в антимонопольный орган, могут быть лица, подавшие заявки на участие в торгах, либо иные лица, чьи права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены, если жалоба связана с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах.

Правовая позиция: К жалобе, подаваемой участником закупки в рамках статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, обязательно должен прилагаться документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего жалобу.

Постановление Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 03 июня 2016 года по делу № А21-7022/2015

Установлено, что к жалобе всегда должен всегда прилагаться документ, подтверждающий полномочия лица, подавшего жалобу. Если такого документа нет, то жалоба должна быть возвращена заявителю. Эти очевидные вещи удалось доказать через Арбитражный суд Северо-Западного органа.

Требование к оформлению поданной в антимонопольный орган жалобы и приложению соответствующего комплекта документов установлено Законом № 135-ФЗ и является обязательным.

Правовые позиции арбитражных судов по вопросам привлечения заказчиков к административной ответственности за нарушения законодательства РФ о закупках

Была выявлена ошибка в статье 7.32.3 КоАП РФ. Все решения и постановления антимонопольных органов, которые были вынесены до ввода в эксплуатацию ЕИС, признаны незаконными.

Правовая позиция: Административная ответственность по статье 7.32.3 КоАП РФ за неразмещение или нарушение сроков размещения информации в ЕИС наступает с 01.01.2016 г.

Решение Арбитражного суда Московской области от 25.12.2015 г. и постановление 10-го арбитражного апелляционного суда от 04.06.2016 г. по делу № А41- 86743/15

ДЕЛО № А41-86743/2015: решение арбитражного суда Московской области от 25.12.2015 г. и постановление 10-го апелляционного суда от 04.06.2016 г

Было установлено, что в действиях заказчиков по неразмещению или несвоевременному размещению информации в 2015 году не было выявлено состава административного правонарушения. Этот факт выявился только в середине 2015 года.

Правовая позиция: Суд вправе признать совершенное административное правонарушение малозначительным по статье 2.9 КоАП РФ, если в действиях заказчика отсутствовало пренебрежительное отношение к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Постановление 13-го арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 г. по делу № А26-3320/2015

ДЕЛО № А26-3320/2015: постановление 13-го арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 г.

Оценив обстоятельства дела, характер совершенного Обществом правонарушения и степень его общественной опасности, принимая во внимание незначительное нарушение Обществом срока размещения информации о заключении договора (просрочка составила 5 рабочих дней), отсутствие негативных последствий правонарушения и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции полагает, что совершенное Обществом правонарушение не создало существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениями и в действиях заявителя не усматривается пренебрежительного отношения к исполнению своих публично- правовых обязанностей, а потому считает возможным признать совершенное Обществом правонарушение малозначительным.

По мнению апелляционной коллегии, в данном случае рассмотрением дела об административном правонарушении и установлением вины лица, совершившего правонарушение, достигаются предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Таким образом, с помощью этого Постановления можно избежать ответственности и в 2016 году, оно действует и по сей день.

Вопросы участников

Согласно акту о недобросовестной конкуренции поставщика, какое наказание может грозить и какая сумма штрафа предусмотрена?

В КоАП есть информация о составах правонарушения антимонопольного законодательства. Этого поставщика ждет штраф.

Если заказчик не разместил план закупок по инновационной продукции, то лучше разместить его сейчас? Закупки не производятся.

Да, его необходимо разместить в Единой информационной системе, если срок давности привлечения к административной ответственности еще не истек.