НЕВОЗМОЖНОЕ ВОЗМОЖНО: нестандартные способы защиты прав и интересов заказчика в соответствии с действующим законодательством РФ о контрактной системе (законодательство и практика)


16.06.2016

спикер: Дон Виктор

скачать презентацию

 


Оглавление

  1. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ: стандартный подход
  2. Правовые основания и порядок осуществления закупок
  3. Неожиданные юридические последствия некоторых норм в № 44-ФЗ в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ: стандартный подход

Некоторые нестандартные приемы защиты прав заказчиков универсальны для всех участников системы, не только для крупных организаций. Что представляет из себя официальное толкование 44-ФЗ? Почти все слушатели вебинара проходили обучение в рамках 44-ФЗ. Шаблоны и стереотипы являются одинаковыми на всей территории России. Тон толкования задают, как правило, Москва и Санкт-Петербург. Но когда нормы закона начинают применяться в реальной жизни, то толкование 44-ФЗ может отходить от стандартного. Это значит, что в регионах нет влияния Центрального аппарата, а это значит, что нормы могут применяться независимо от него.

Стандартизированное понимание зацикливается исключительно на сфере закупок. Любой стандартный специалист в сфере закупок замкнут в рамки своего отраслевого закона. Законодательство о лицензировании, к примеру, находится за гранью того, что преподается на курсах. Чтобы работать эффективно, необходимо разбираться во многих вопросах: юридических, экономических и так далее. Многие специалисты действуют в рамках стандартных ограничений и получают проблемы. Это можно назвать и придуманными ограничениями.

Что такое закон? Это разрешение делать все в рамках этого закона.

Правовые основания и порядок осуществления закупок

Правовые основания и порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг за счёт бюджетных средств на уровне публично-правового образования без применения какие-либо положений законодательства РФ о регламентированных закупках (как 44-ФЗ, так и 223-ФЗ).

Существуют организационно-правовые формы юридических лиц, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, на которые вообще не распространяются требованиями никакого законодательства РФ в сфере закупок — ни Закон № 44-ФЗ, ни Закон № 223-ФЗ.

Это ни ГУПы, ни МУПы, ни акционерные общества с долей государственного участия. Это автономная некоммерческая организация. Самым характерным примером такой организации является «Дирекция по управлению федеральной целевой программой «Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года».

«Цель – эффективное использование бюджетных средств… подготовка и осуществление закупок в рамках реализации мероприятий» (А.Улюкаев)

За счёт средств федерального бюджета, предусмотренных на реализацию мероприятий государственного заказчика вне рамок 44-ФЗ и 223-ФЗ, были выделены 163,104 млн. руб. (2016 г.), 157,384 млн. руб. (2017 г.). И это только в качестве имущественного взноса.

Это значит, что правительство не верит в то, что средства в рамках 44-ФЗ можно использовать эффективно. Такая схема давно применяется во многих субъектах Российской Федерации. Если ГУПы, МУПы, автономные фонды и другие организации переведут на положения 44-ФЗ, все они перейдут в автономные некоммерческие организации. Выход на это дает Министерство экономического развития Российской Федерации.

Как работает эта схема? Средства могут быть переданы в виде имущественного взноса РФ, субъекта РФ, муниципального образования, как учредителя АНО, который можно разбить на несколько лет. В федеральном законе о бюджете, законе субъекта РФ о бюджете субъекта РФ, решении представительного органа муниципального образования могут предусматриваться субсидии иным некоммерческим организациям, не являющимся автономными и бюджетными учреждениями (см. часть 2 статьи 79 Бюджетного кодекса РФ). Эти средства поступают автономной некоммерческой организации и организация расходует их без привычного всем контроля.

Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ (ред. от 02.06.2016) «О некоммерческих организациях» Статья 10. Автономная некоммерческая организация

  • Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, созданная в целях предоставления услуг в сфере образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных сферах.
  • В случае, если учредителем автономной некоммерческой организации является Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, порядок участия их представителей в органах управления автономной некоммерческой организации устанавливается Правительством Российской Федерации, органом государственной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления.

То есть средства являются собственностью этой организации. Также можно передать государственное и муниципальное имущество, минуя Федеральный закон от 21.12.2001 N 178-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О приватизации государственного и муниципального имущества":

Статья 3. Сфера действия настоящего Федерального закона 2. Действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении: 8) … государственного и муниципального имущества, передаваемого … иным некоммерческим организациям в качестве имущественного взноса Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

Эта схема будет применяться организациями успешно, не попадая ни под 44-ФЗ, ни под 223-ФЗ.

Закон 44-ФЗ называется так: «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Но контракты по факту он не регламентирует: нормы носят отсылочный характер. Отсылка идет к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Кодификация Гражданского законодательства не менялась в течение многих лет.

1 несоответствие в законе. Закон № 44-ФЗ не обязывает фиксировать цену за единицу поставляемого товара по результатам проведения электронного аукциона. При этом в любой момент контракт может быть расторгнут по соглашению сторон.

Пример: необходимо купить 100 позиций канцелярских товаров: бумагу и ручки. Объявляется электронный аукцион. Стоимость единицы товара — 100 рублей. На аукционе предлагается цена 50 рублей. Кто предлагает 50 рублей? Поставщик, с которым организация работает постоянно. Почему он предлагает товар по 50 рублей? Он знает, что будет заключен контракт без составления спецификации, то есть без афиширования цены за единицу продукции. А контракт составляется путем предложения цены контракта, то есть общей суммы. Контракт на 50 рублей заключается, осуществляется поставка по 49 рублей. Далее контракт расторгается по соглашению сторон. Поэтому поставщик может участвовать в аукционах организации постоянно. Это удобно для закупки продуктов питания, расходных материалов. С точки зрения 44-ФЗ, партнеры исходят из стандартного толкования закона. Эти поставки многопозиционны, товары можно быстро списать по документам. Эту схему знают все.

В проект контракта, заключаемого по результатам электронного аукциона, включается только общая цена контракта, определяемая по результатам эл. аукциона. Фиксация цены за единицу поставляемого товара в спецификации к контракту не является обязательной.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.06.2016):

Статья 70. Заключение контракта по результатам электронного аукциона

2. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

2 несоответствие в законе. В законе не прописаны юридические последствия расторжения контракта.

Правовые последствия расторжения контракта определяется «по соглашению сторон» в самом тексте соглашения о расторжении контракта. Это позволяет через соглашение о расторжении контракта «по соглашению сторон» менять условия исполнения контракта в обход требований статьи 95 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

Пример: у заказчика есть крупный объект на 1 млрд. рублей. Подрядчик не выполнил условия договора. Нужно заставить подрядчика расторгнуть контракт по соглашению сторон. Сроки были нарушены также подрядчиком. Нужно выставить подрядчику штрафные санкции по контракту, но тогда он не подпишет расторжение контракта по соглашению сторон. Что можно сделать в этой ситуации, поскольку правовые последствия расторжения контракта законом не регламентируются?

Можно применить эти нормы:

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.06.2016).

Статья 95. Изменение, расторжение контракта

2. Расторжение контракта допускается по соглашению сторон.

Гражданский кодекс Российской Федерации.

Статья 453. Последствия изменения и расторжения договора

2. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

То есть вносятся изменения в уже заключенные контракт. Контракт формально не меняется, статья 95 не нарушается. Соглашение подписывается в части контракта. Но по факту запрета на изменение условий контракта нет.

3 несоответствие в законе. Не установлен максимальный размер неустойки (штрафа, пени) для поставщика (подрядчика, исполнителя).

В постановлении Правительства РФ № 1063 от 25 ноября 2013 г. установлен размер законной неустойки. Но по соглашению сторон размер законной неустойки может увеличиваться.

Но здесь вмешался Верховный суд РФ:

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 г. № 306- ЭС15-15659. Неустойка по контракту квалифицируется как законная неустойка. Заказчик в проекте контракта вправе увеличивать размер законной неустойки — пени для поставщика (подрядчика, исполнителя) по сравнению с указанным в законодательстве РФ о контрактной системе на основании ст. 332 Гражданского кодекса РФ.

В чём суть позиции Верховного Суда РФ? Согласно статье 332 Гражданского кодекса кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Это дает возможность заказчику устанавливать повышенный размер неустойки.

Пример: ГБУЗ Самарской области «Тольяттинский кожно- венерологический диспансер» VS ООО «Прогресс-Строй».

4 несоответствие в законе. Непродуманно установлены основания освобождения сторон контракта от уплаты неустойки (штрафа, пени).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (см. ч. 9 ст. 34 ФЗ-44).

Наличие данной нормы в законе о контрактной системе позволяет фактически менять условия исполнения контракта.

Пример: заключается контракт на строительство большого объекта. Срок выполнения работ: 60 календарных дней. Цена контракта — 100 млн. рублей. За 60 дней такой контракт выполнить сложно. Это понятно, но закон формально запрещает менять условия контракта. из этого:

4.2. Государственный заказчик обязан:

4.2.2. Передать Генеральному подрядчику в срок не позднее 2 рабочих дней с даты заключения Контракта строительную площадку и незавершенный строительством Объекта (в том числе временные здания и сооружения) на период строительства, а также исходно-разрешительную документацию, необходимую для выполнения Работ, на бумажном носителе в 1-м экземпляре, а именно: проектную, рабочую и сметную документацию, в том числе разрешение на строительство Объекта.

Передача оформляется в установленном порядке актом приема-передачи, подписываемым Государственным заказчиком и Генеральным подрядчиком. В случае задержки передачи строительной площадки и незавершенного строительством Объекта, и (или) исходно-разрешительной документации, необходимых для выполнения Работ, срок окончания Работ, переносится на количество дней задержки.

Факт задержки передачи строительной площадки и незавершенного строительством Объекта, и (или) исходно-разрешительной документации должен быть документально подтверждён соответствующим актом, подписанном представителями обеих Сторон.

Что это дает заказчику? Сторона освобождается от уплаты при наличии вины другой стороны. По факту свой участник может получить любой срок выполнения работ. К чему это приводит? Нормы закона могут применить таким образом. Решение вопроса об установлении гражданско-правовой ответственности остается на усмотрение заказчика. Именно так можно применять 44-ФЗ.

5 несоответствие в законе. Не установлен исчерпывающий перечень оснований для удержания заказчиком предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Заказчик вправе предусматривать основания удержания предоставленного обеспечения исполнения контракта в извещении и документации о закупке.

Поставщик переводит сумму обеспечения контракта на счет заказчика, как этого требует закон. Далее поставщик допускает то или иное нарушение, к примеру, задержку на 1 календарный день. С точки зрения закона, правовые последствия не прописаны. Если в проекте контракта заказчик прописывает, что имеет право удержать сумму обеспечения в полном объеме в случае нарушений поставщика, а поставщик подпишет этот контракт, то это будет легитимно.

6 несоответствие в законе. Не установлен исчерпывающий перечень оснований для одностороннего отказа сторон от исполнения контракта.

В настоящий момент по закону заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (см. ч. 9 ст. 95 ФЗ-44).

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 декабря 2015 года по делу № А56- 8466/2015 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 ноября 2015 года по делу № А56- 2632/2015.

Письмо Минэкономразвития России N 324-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/9777/16 от 18.02.2016 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об установлении в проекте контракта оснований для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Основания ГК РФ для расторжения контракта в одностороннем порядке:

Статья 717 ГК РФ: …заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Статья 782 ГК РФ: …заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. …исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

По контракту заказчик вправе немотивированно отказаться, компенсировав подрядчику нужную сумму. Это дает возможность выходить на такой способ определения поставщика, как запрос предложений. Это позволяет обойти 44-ФЗ.

Запрос предложений: можно использовать любой порядок оценки, любую значимость критерий заявок. То есть заказчик может выбирать как угодно. Если заказчик отказывается от исполнения контракта в одностороннем порядке, он обязан направить сведения о поставщике в территориальный орган ФАС для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно сложившейся практике, участник закупки, уклонившийся от заключения контракта или с которым контракт расторгнут в одностороннем порядке по решению заказчика, подлежит включению в РНП при наличии его вины, так как включение в РНП является мерой юридической ответственности.

Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа:

  1. от 25 мая 2016 года по делу № А56-53340/2015;
  2. от 26 августа 2015 года по делу № А21-7189/2014;
  3. от 28 сентября 2015 года по делу № А66- 16470/2014;
  4. Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа:

  5. от 17 мая 2016 года по делу № А21-5510/2015;
  6. от 29 апреля 2015 года по делу № А44-5914/2014; 6. от 26 февраля 2016 года по делу № А05-6290/2015.
  7. Таким образом, становится возможно использовать контракт и поставщика для инициирования процедуры запроса предложений, где устанавливаются любые критерии оценки заявок. Контракт подписывается, исполняется, все издержки закладываются заказчиком для достижения цели.

    Неожиданные юридические последствия некоторых норм в № 44-ФЗ в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

    Как определять результат любой процедуры? Можно применить несколько норм:

    1. Запрос предложений. Статья 83.

    Чем это выгодно заказчику?

    • нет ограничения по сумме начальной (максимальной) цены контракта,
    • сокращённый срок проведения – 5 календарных дней,
    • сокращённый срок заключения контракта – 7-20 календарных дней,
    • можно использовать любые критерии и порядок оценки.

    Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.06.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд« Статья 32. Оценка заявок, окончательных предложений участников закупки и критерии этой оценки

    Как выйти на запрос предложений:

    • через несостоявшийся электронный аукцион по основаниям, установленным частью 4 статьи 71 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе,
    • через осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

    Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.06.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    Статья 71. Последствия признания электронного аукциона несостоявшимся

    4. В случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся… в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе не подано ни одной заявки или по результатам рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в нем всех его участников, подавших заявки на участие в таком аукционе, а также… в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем, или по основаниям, предусмотренным частью 15 статьи 70 настоящего Федерального закона, заказчик вносит изменения в план-график (при необходимости также в план закупок) и осуществляет закупку путем проведения запроса предложений…

    Какое это имеет значение? Эта схема будет применяться при проведении строек, Это будет чередоваться с формой 2. Как вариант — форма 2 плюс запрос предложений. Можно отклонить всех и выйти на запрос предложений. Контрольный орган в сфере закупок по действующему законодательству помешать не может.

    2) Отстранение участника от участия в связи с предоставлением недостоверной информации.

    Чем это выгодно заказчику?

    • отстранить участника закупки можно (подрядчика, исполнителя), то есть на любом этапе определения поставщика даже после размещения итоговых протоколов в ЕИС,
    • Позволяет управлять результатами торгов (как конкурсов, так и аукционов).

    Если обнаружится недостоверность информации после размещения итогового протокола, то на любом этапе определения поставщика можно принять решение об отстранении участника за недостоверность информации. Сроков обжалования в законе 44-ФЗ нет. Контракт заключается со вторым победителем аукциона.

    Примитивный пример использования в конкурсах: в требованиях к квалификации участников конкурса устанавливается необходимость предоставления информации об опыте выполнения работ сопоставимого характера и объема – копий соответствующих договоров (контрактов).

    При этом делается следующая приписка: «Представленные участником закупки договоры (контракты) должны быть исполнены без применения неустоек (штрафов, пеней)».

    Поставщик предоставляет контракт, декларирует то, что у него не было случаев уплаты неустойки заказчику, а в Реестре говорится о том, что с него взыскивалась неустойка. Это дает право отклонить не саму заявку, а отстранить участника по части 3.

    Также можно использовать ввод подставного участника, который сознательно «демпингует» и искусственно снижает значимость критерия «цена контракта», а впоследствии отстраняется.

    3) Часть 3 статьи 66 Закона № 44- ФЗ о контрактной системе – «конкретные показатели товара».

    Чем это выгодно заказчику? Толкование данной нормы закона со стороны ЦА ФАС о том, что «конкретные показатели товара», указываемые в составе первой части заявки = «объект закупки» в 1-м полугодии 2016 года было признано несостоятельной арбитражными судами нескольких округов.

    Правовая позиция судов: «конкретные показатели товара» это не «объект закупки», а «предмет поставки» (наименование, количество поставляемого товара, срок поставки товара, адрес поставки и наличие заводской упаковки).

    • Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02 июня 2015 г. по делу № А05-11949/2014
    • Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01 июня 2016 г. по делу № А17-6518/2015
    • Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01 июня 2016 г. по делу № А66-6892/2015

    Правовые основания и порядок осуществления в соответствии с действующим законодательством РФ о контрактной системе закупок иностранных товаров, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, в отношении которых установлен запрет в рамках статьи 14 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

    То есть, по 44-ФЗ, невозможно сделать закупку, если на нее установлены ограничения. Но дело в том, что разработчики 44-ФЗ допустили это в статье 83 допустили это: нормы 44-ФЗ не предусматривают обязанности заказчика устанавливать запреты и ограничения по части 3 статьи 14 при проведении запроса предложений (см. ст. 83) ни в извещении, ни в документации о закупке.

    Такие ограничения нужно было устанавливать в рамках запроса предложений!

    Можно ли по Закону № 44-ФЗ о контрактной системе приобрести товар, работу или услугу, подпадающие под запреты и ограничения на допуск иностранных товаров, выполнение работ, оказание услуг иностранными лицами?

    Да!

    Постановление Правительства РФ от 14.07.2014 N 656 «Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

    Нормы Закона № 44-ФЗ о контрактной системе не предусматривают обязанности заказчика устанавливать запреты и ограничения по части 3 статьи 14 ФЗ-44 при проведении запроса предложений (см. ст. 83) ни в извещении, ни в документации о закупке.

    ЕИС, как инструмент освобождения от административной ответственности за неразмещение информации в сфере закупок.

    Было сказано: организациям по обслуживанию могут быть переданы функции по размещению на официальном сайте информации по вопросам контрактной системы в сфере закупок.

    Подразумевался оператор ЕИС. Организация по обслуживанию — что это? Об этом не сказано нигде. Под ним может подразумеваться любое юридическое лицо, которому могут быть переданы функции по размещению информации в ЕИС. Такие организации административной ответственности не несут.

    Конкретики о том, что передача таких функций может осуществляться только Министерством экономического развития и Федеральным казначействов, нет. Заказчики могут передавать функции с помощью этой нормы.

    Какие последствия от ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок с точки зрения интересов заказчиков?

    Последствие № 1: Становится возможной передача функций в части размещения в единой информационной системе «организации по обслуживанию».

    Последствие № 2: Электронный документооборот в рамках контрактной системы, за исключением подачи заявок (в том числе, подача жалоб в форме электронного документа) должны осуществляться с использованием единой информационной системы.

    Участники пока не могут подавать заявки в электронной форме через ЕИС. Однако, такого исключения в ч. 1 ст. 5 не сделано для жалоб.

    Всем известно о том, что существует «СТРОЙИНВЕСТ», которая пишет жалобы на крупные строительные закупки. По негласной информации, эта организация создана бывшими сотрудниками ФАС. Очень удобно, когда есть организация, которая позволяет вмешиваться в хозяйственную деятельность организаций.

    Обычно жалоба подается в письменной форме. При этом есть закон об электронной подписи. Жалобы рассматривают в территориальных органах и центральном аппарате ФАС. Но почему жалоба принимается по e-mail, если она должна подаваться с помощью ЕИС? Срок подачи документов через ЕИС не продлен. Все действия ФАС по приему жалоб, поступающих в виде электронных документов в обход ЕИС, нарушают законодательство.

    Если поступила и была удовлетворена необоснованная жалоба «СТРОЙИНВЕСТА», то можно связаться с автором данного вебинара. Таким образом, будет сделана коллективная попытка оспаривания этой жалобы.

Белые гарантии
за 1 час

Быстро. Выгодно.
Без посредников

Белые гарантии за 1 час

Получить