Группа электронных площадок

Прокуратура: как заказчику по 223-ФЗ избежать неприятностей


01.07.2016

спикер: Анастасия Дегтеревская

скачать презентацию  

 


Оглавление

  1. Основания и порядок проведения прокурорской проверки в сфере закупочной деятельности по 223-ФЗ
  2. Результаты проверки
  3. Обжалование результатов проверки
  4. Типы нарушений, наиболее часто фиксируемые в ходе прокурорских проверок

Основания и порядок проведения прокурорской проверки в сфере закупочной деятельности по 223-ФЗ

Деятельность Прокуратуры РФ регулируется Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре РФ".

Прокуратура – это орган общего надзора, который может проверять законность действий любых физических и юридических лиц , государственных и муниципальных органов, учреждений, коммерческих и некоммерческих предприятий и т.д.

Определение Прокуратуры РФ в Законе – единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Прокуратура имеет такие же права в плане проверок соблюдения законодательства при осуществлении закупочной деятельности, как и ФАС России. При этом обычно на практике Прокуратура не рассматривает дела об административных правонарушениях, а передает материалы проверок в антимонопольный орган, хотя теоретически прокурор тоже может привлечь к административной ответственности юридическое лицо и должностных лиц заказчика.

К сожалению, далеко не всегда на практике сотрудники Прокуратуры являются достаточно компетентными в сфере закупок.

Основания и порядок проверки

Проверки Прокуратуры могут быть плановыми и внеплановыми.

На практике плановые проверки – это единичные случаи. Сама прокуратура планы проверок на своем сайте не публикует. Подавляющее число проверок – внеплановые.

Внеплановые проверки проводятся на основании некоего сигнала, информации о нарушении закона.

Сведения, которые могут стать поводом для прокурорской проверки:

заявления, жалобы и иные обращения полученные в письменной или устной форме на личном приеме, по почте, телеграфу, факсимильной связи, информационным системам общего пользования, через СМИ. Иная поступившая информация.

Нет никаких требований к оформлению таких обращений в прокуратуру.

Не рассматриваются анонимные обращения, поскольку прокуратура обязана дать ответ заявителю по итогам рассмотрения.

Обращения должны быть на русском языке, не должны содержать нецензурных выражений, оскорблений.

Общий срок рассмотрения жалобы составляет 30 дней, а также установлен ряд случаев, когда сроки сокращаются.

Прокурор не обязан давать какие-либо пояснения заказчику, действия которого он проверяет, и иным лицам о том, какая информация послужила поводом для проверки, какими документами располагает прокуратура и т.д. более того, сама процедура такой проверки никак законодательно не урегулирована.

Как правило по факту обращения прокурор направляет проверяемому лицу письмо с уведомлением о начале проверки законности закупочной деятельности за определенный период или в отношении определенных сделок и просьбой подготовить соответствующие документы согласно списку и в определенный срок направить их в прокуратуру.

Далее заказчик готовит пакет документов и отправляет прокурору. Вопрос, нужно ли каким-то образом заверять копии документов или достаточно отправить сканированные копии по электронной почте решаются в рабочем порядке непосредственно с прокурором. Если заказчик не физически не может предоставить документы в указанный прокурором срок, то также имеет смысл связаться с прокурором и решить вопрос в рабочем порядке.

Прокурор вправе:

  • иметь доступ к документам и материалам;
  • требовать материалы, документы, сведения;
  • вызвать представителя заказчика или требовать выделения специалиста для выяснения вопросов;
  • входить на территории и помещения;
  • вызывать для дачи объяснений.

Результаты проверки

Результаты проверки, или меры прокурорского реагирования, представляют собой 4 вида актов:

  • протест на правовой акт (ст. ст. 23, 28 Закона о прокуратуре);
  • представление об устранении нарушения закона (п. 3 ст. 22, ст. ст. 24, 28 Закона о прокуратуре);
  • постановление о возбуждении уголовного дела или производства об административном правонарушении (ст. 25 Закона о прокуратуре).
  • предостережение о недопустимости нарушения закона (ст. 25.1 Закона о прокуратуре).

Предостережение – самый благоприятный вариант для заказчика. На практике это означает, что нарушений в работ не выявили. Предостережение о недопустимости нарушения закона направляются в письменной форме должностным лицам в целях предупреждения правонарушений и при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях.

Предостережение никаких юридических последствий для лица, которому оно объявлено, не влечет.

Если лицо, которому было объявлено предостережение, совершит в дальнейшем правонарушение, о недопустимости которого оно предупреждалось, то правовые последствия для него породят иные меры прокурорского реагирования, принятые в связи с нарушением законности, а не с этим предостережением.

Постановление прокурора о возбуждении производства об административном правонарушении. Составы административных правонарушений в области закупок по 223-ФЗ закреплены в КоАП РФ. В основном это нарушения сроков публикации различных документов (извещений, протоколов и т.д.), требований к составу закупочной документации, неправильный допуск (недопуск) к участию в закупке, неправильное определение победителя, непроведение электронной закупки в случаях, когда это обязательно.

Если прокурор обнаруживает признаки административного правонарушения, как правило, результаты проверки направляются в антимонопольный орган. ФАС рассматривает материалы, выносит решение и отчитывает в прокуратуре. Если санкция должна быть рассмотрена судом, то дело будет рассматривать судебная инстанция.

Более тяжелая ситуация – постановление о возбуждении уголовного дела. Это уже прокурор делает самостоятельно, далее рассмотрение уголовного дела передается по подведомственности (сама прокуратура, органы внутренних дел и т.д.).

Представление об устранении нарушений закона (наиболее распространенный вариант) вносится прокурором или его заместителем должностному лицу, которое полномочно устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению.

Это документ, адресованный руководителю заказчика, в котором фиксируются допущенные нарушения закона и требование об их устранении. В представлении также могут содержаться требования о необходимости привлечения к ответственности (дисциплинарной или материальной) конкретных лиц, попустительствовавших нарушениям, но это при условии, что в их действиях отсутствуют признаки преступления или административного проступка. Также содержится требование в определенный отчитаться о том, как заказчик отреагировал на представление.

Возникает вопрос, что делать, если представление касается уже проведенной закупки, когда выбран победитель, заключен, исполнен и оплачен договор. Если исправить нарушения уже невозможно, заказчик в своем отчете должен написать, что принял к сведению и впредь обязуется не повторять ошибки.

Вопрос о привлечении должностных лиц к дисциплинарной или материальной ответственности остается на усмотрение заказчика.

На представление необходимо ответить в письменной форме, как правило, в течение одного месяца.

Если проигнорировать прокурорское представление, оставить его без ответа, действий по устранению нарушений закона не предпринять, прокурор вынесет постановление о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном статьей 17.7 КоАП РФ, после чего дело будет передано на рассмотрение мировому судье.

Ответственность: штраф на должностных лиц – от 2000 до 3000 рублей , либо дисквалификация на срок от 6 месяцев до одного года; на юридических лиц – от 50 000 до 100 000 рублей, либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Обжалование результатов проверки

Следует отметить, что ни Закон о прокуратуре, ни иные нормативные акты не предполагают полемики между проверяющим и проверяемым лицами.

Если заказчик не согласен с представлением прокурора:

  1. ему имеет смысл сформулировать письменно свою правовую позицию и ступить в переписку в плане уточнения предписания, приведя свои правовые аргументы. Возможно, в порядке уточнения предписания получится смягчить его.
  2. если позиция несогласия принципиальна и может повлиять на деятельность заказчика в будущем, следует написать прокурору, что заказчик представление получил, рассмотрел, но не согласен и готов обжаловать.

Как обжаловать?

1. В административном порядке в вышестоящий орган (на районного прокурора – в областную прокуратуру и т.д.). Формализованного порядка обжалования не существует.

2. Судебное обжалование. Обжалование проходит в суде общей юрисдикции. Стандартный срок обжалования ненормативного акта – 3 месяца с момента внесения.

Результат такого обжалования непредсказуем. Существуют разные позиции юристов и судов по поводу вопроса, можно ли вообще обжаловать предписания прокуроров.

С одной стороны вынесенное прокурором предписание влияет на права и законные интересы заказчика, следовательно, следовательно, может быть обжаловано в суде.

Другая, не менее распространенная позиция заключается в том, что само по себе представление прокурора не влечет за собой каких-то обязательных действий со стороны заказчика, а значит не нарушает его права и законных интересы.

Еще одно последствие прокурорской проверки (не является мерой прокурорского реагирования) – это исковое заявление прокурора о признании сделки недействительной в арбитражный суд.

Само по себе обращение прокурора в суд с иском о признании сделки недействительной не влечет приостановления этой сделки. Пока суд рассматривает заявление, договор зачастую оказывается полностью исполненным и оплаченным, а в соответствии с позицией Высшего арбитражного суда исполненный договор отменить невозможно.

Еще одна мера прокурорского реагирования – протест. Прокурор может вынести протест на нормативный документ проверяемого лица, в данном случае – на положение о закупке заказчика. Он формулирует свою правовую позицию и требует внести соответствующие изменения в положение о закупке. Алгоритм действий аналогичен действиям при вынесении предписания.

Типы нарушений, наиболее часто фиксируемые в ходе прокурорских проверок

  1. Первое, на что обращают внимание при проверке – это договоры с единственным поставщиком. Проверяют, есть ли основания для заключения, полностью ли соблюдены требования положения о закупке (особенно форс-мажор, дополнительные соглашения об увеличении объема).
  2. Договоры с единственным поставщиком, заключенные до начала действия Закона № 223-ФЗ на заказчика.
  3. Наличие обоснования цены договора. 223-ФЗ не требует обоснования НМЦ, в положении о закупке это тоже может быть не указано. Тем не менее, зачастую прокуроры по аналогии с 44-ФЗ указывают на отсутствие обоснования НМЦ. Поэтому если закупка крупная, имеет смысл делать обоснование цены договора, нигде его не публиковать, но иметь на случай проверки.
  4. Искусственное дробление крупных закупок. Здесь для заказчика самое главное иметь четкое обоснование своим действиям (например, невозможность запланировать объемы закупки, невозможность для поставщиков зафиксировать цену на длительный период).
  5. Проведение торгов (сроки, процедура, размещение в ЕИС).
  6. Наличие конфликта интересов.
  7. Формирование составных лотов.
  8. Текст договоров (соответствие закону, положению о закупке).
  9. Применение мер ответственности к поставщикам, нарушившим договор.
  10. Анализ положения о закупках на коррупциогенные факторы:
    • черные и белые списки поставщиков (свой РНП);
    • размытые нормы об основаниях проведения тех или иных процедур;
    • неясные критерии определения победителя в ряде процедур;
    • непонятные процедуры (редукцион, конкурентные переговоры)
    • чрезмерно высокие требования к обеспечению заявок, договоров;
    • неизмеряемые требования к участникам;
    • право заказчика отказаться от проведения закупки, от заключения договора с победителем.
  11. Опубликовано ли положение о закупках/изменения.
  12. Заполнены ли все разделы плана закупок.
  13. Размещена ли документация и проект договора.
  14. Опубликованы ли ежемесячные отчеты.
  15. Размещены ли дополнительные соглашения к договорам.
  16. Неприменение Закона № 44-ФЗ в случае предоставления субсидий на капитальные вложения.

Вопросы участников

Заключили договор поставки до 100 тыс., перебрали на 123 тыс. Что можно сделать?

Ответ: Посмотрите свое положение о закупках. наверняка там есть возможность сделать доп.закупку - увеличить объем закпаемых товаров по доп.соглашению к уже действующему договору. Если нет, то на "лишние" 20 тр надо делать новый договор. возможно, придется поменять первичные бухгалтерские документы, если в них была ссылка на конкретный номер договора.

Сменился руководитель учреждения, некоторая информация на ЕИС не была размещена. Что сейчас сделать что избежать ответ-ти новому руководителю разместить эту информацию или не трогать тот период и кто в случае проверки будет нести ответственность?

Ответ: Я бы рекомендовала разместить информацию. Причина: штрафы за нарушение сроков размещения гораздо меньше, чем за неразмещение. Если же правонарушение обнаружат и встанет вопрос о привлечении к ответственности, можно будет настаивать на применении смягчающих обстоятельств: новый руководитель, увидев, что произошло нарушение закона, сделал все от него зависящее, чтобы это исправить. Согласно закону при наличии смягающего обстоятельства (хотя бы одного) суд обязан смягчить санкцию; более того, суды имеют право назначать санцию ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей.
Вопроc о том, что будет привлечен к ответственности - юридическое лицо или должностное лицо - решает контролирующий орган. Вероятнее всего при смене руководителя будет привлечена к ответственности сама организация.

Объясните, что писать в договоре поставки продуктов питания на детский сад, если невозможно точно просчитать сколько продуктов питания потребуется (это зависит напрямую от посещаемости детей) и на какую точно сумму будет этот договор. Мы заключаем договора, где прописываем предмет договора: продукты питания, а количество согласно счёт-фактур, в сумме договора указываем до 400 000 тыс. и всё. Так правильно или нет? Такой договор мы заключаем на квартал, по итогу у нас выходит сумма к примеру 380 тыс., что делать с остальными 20 тыс. Считается ли такойдоговор исполненным или нет?

Ответ: Cчитаю такой вариант допустимым (указание суммы, предмета, но без точной наменклатуры и количества). Если вся сумма договора "не выбрана" до истеченияя срока договора, то нужно смотреть как сформулировано условие о сроке действия договора. Если он действует строго до достижения суммы, то нужно либо "выбирать" до копейки, либо делать расторжение договора в части незакупленного. Я рекомендую формулировать условие о сроке следующим образом: Договор действует до даты наступления наиболее раннего из следующих событий: достижения предельной суммы, указанной в п. ..... настоящего договора либо наступления даты..... При такой формулировке договор закончит свое действие в конкретную дату, даже если полностью не исполнен. Расторгать в части или менять ничего не нужно будет. Договор считается исполенным.

1. Мы являемся МУПом. Финансирования из Госбюджета не получаем. Работаем по 223-ФЗ с декабря 2013г. Зарабатываем для себя сами. Почему с 1 января 2017 МУПы и ГУПы хотят перевести на Закон 44-ФЗ?

Ответ: Я вам очень сочувствую. но такой закон уже приняли наши законодатели.

1. Имея незаконченное высшее образование (продолжаю обучение), работаю как Заказчик в МУП. В сентябре 2013 года в г. прошла обучение в объеме 28 часов и получила удостоверение о повышении квалификации. Также в период с 24-25 сентября 2015 года в г. Сыктывкаре прошла обучение в объеме 18 часов и получила удостоверение о повышении квалификации.
2. Достаточно ли этих документов, чтобы не попасть под действие статьи 5.27. КоАП РФ "Нарушение трудового законодательства и иных НПА, содержащих нормы трудового права"? в связи с вступлением в силу с 01.07.2016г Закона от 02.05.2015 г. № 122-ФЗ о профессиональных стандартах, устанавливающего новые нормы оценки квалификационного уровня специалистов. 
3. Если не достаточно, то когда необходимо пройти обучение, и в каком объёме часов.4.Если ГУПы и МУПы с 1 января 2017 хотят перевести на Закон 44-ФЗ по какому закону проходить обучение до 01.07.2016г?

Ответ: для того, чтобы работать по закону № 223-фз, не требуется иметь какие-то формальные документы об образовании. закон этого не требует (в отличие от 44-фз). так что вы ничего не нарушаете. торопиться пройти какое-то обучение по 223-фз нет необходимости.
Для работы по закону № 44-фз, необходимо пройти обучение по этому закону (дополнительное профессиональное образование). количество часов обычно -120. но тут я могу ошибаться.
Что касается профстандартов, то надо иметь в виду следующее: Пока ни законом 44-ФЗ, ни законом 223-ФЗ не установлено требование о строгом соответствии закупщиков этим профстандартам. Лишь в 44-ФЗ указывается, что работники контрактной службы/контрактный управляющий должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок. Никаких других ссылок на профстандарты ни в этих законах, ни в подзаконных нормативных правовых актах нет, равно как нет и положения об обязательном применении этих профстандартов и в утверждающих их приказах Минтруда РФ.
Так что пока я проблемы не вижу.

Начала подготовку документации к размещению. В связи с вступлением в силу новых правил в части подготовки ТЗ, так как с 01.07.2016г становится обязательным применение Технических регламентов и Национальных стандартов.
1. ГДЕ искать ГОСТы. Все ГОСТы идут в «Скане» или с регистрацией и входом по Логину и Паролю.Для скачивания не все ГОСТы доступны или предлагаются за определённую ПЛАТУ
2. В каких объёмах должно быть ТЗ для включения в документацию
3. В какой форме и где в документации о закупке прописывать обоснование, о применении иных требований, если требования к ТРУ в общепринятых утв-х Технических регламентах и Национальных стандартах не найдены.

Ответ: 1. Госты можно поискать в справочно-правовых системах. Либо в интернете с регистрацией (логин-пароль).
2. ТЗ неоходимо прописывать так, чтобы:

  • а) вы указали ВСЕ значимые для вас моменты;
  • б) поставщику было понятно, о чем вы ведете речь.

3. Какой-либо единой формы ТЗ не существует. Имеет смысл посмотреть на сайте закупок аналогичные закупки и ТЗ в них. На этой основе сделать свое. Но самое главное: в ТЗ нельзя писать ничего того, чего вам не нужно или вы не понимаете, что это такое. Пишем только значимые для вас характеристики. Обоснование этих характеристик вы делаете в свободной форме в ТЗ.

 

Оплачиваем за ГСМ авансовыми платежами в течении месяца. Счёт-фактуру получаем до 15 числа, месяца следующего за отчётным.1.Правильно ли что сведения об исполнении Договора размещаю по факту получения документов по уже фактической (авансовой) оплате ГСМ.Иной возможности прикрепить документы в Реестре договоров НЕТ.

Ответ: Если я вас правильно поняла, что считаю, что вы все нормально делаете.
Я думаю, надо делать так: по факту получения счета-фактуры и акта (!) за прошедший месяц размещаете информацию об исполнении договора: акт + платежка (авансовая). Считаю, что нарушения сроков размещения информации тут нет, поскольку сроки эти считаются с даты исполнения договора в целом (а он у вас, видимо, годовой - до 31 декабря). Все что "внутри" этого срока - не нарушение, даже если с момента авансовой платежки и до размещения ее в ЕИС прошло более 3 рабочих дней.

Будет ли нарушением если в техническом задании в конкурсе указываются конкретные производители молочной и мясной продукции?

Ответ: Строго говоря, закон 223-ФЗ вы не нарушаете. Он, в отличие от 44-ФЗ, не запрещает указывать торговые наименования, наименования производителей и т.п. Но риски жалоб потенциальных поставщиков либо предписаний прокуратуры либо решений УФАС для вас, безусловно, имеются.

Считаю, если вы можете точно, адекватно и понятно пояснить (обосновать), почему вам нужен именно такой производитель, то можно попытаться. Но я бы не рисковала, я бы шла по пути описания качественных характеристик. причина - законодательство о защите конкуренции, нарушение которого могут усмотреть проверяющие, а также "антикоррупционная" призма, через которую рассматриваются все закупки.

Если прокуратура проверяла нас за период 2013-2015 гг может ли за этот же период проверять нас ФАС?

Ответ: Да, может. эти проверки никак не связаны между собой.

Если ЭЦП у нас только на директора, а выставляю все в ЕИС только я, что при проверке прокуратурой может быть вынесено?

Ответ: Формально ответственность несет руководитель. Но если в вашем трудовом договоре/ должностной инструкции/ иных локальных актах организации прописано, что размещение информации в ЕИС - ваша обязанность, то есть вариант привлечения к ответственности и вас.

Проводятся ли на сегодняшний день проверки сроков размещения информации об исполнении договоров?

Ответ: Я пока не слышала об адресных, специальных проверках сроков размещения информации об исполнении договоров. Но в рамках комплексной проверки контролирующий орган может проверить и это тоже.

Если в Положении написано, что Заказчик вправе не размещать в реестре договоров закупки до 100,00 т.р., то мы не должны их размещать?

Ответ: Не должны. И это связано не с вашим положением, а с нормами закона № 223-ФЗ. Там говорится, что заказчик вправе не размещать в ЕИС информацию о закупках менее 100 тр. Это касается и плана закупок, и реестра закупок (извещение, документация, протоколы), и реестра договоров.
Однако следует помнить, что такие договоры (до 100 тр) будут попадать в ежемесячный отчет о заключенных закупках (который надо публиковать до 10 числа следующего за отчетным месяца).

Не единожды уже встречаю в Представлениях указание на то, что в уставе автономных учреждений не прописаны полномочия по утверждению положений о закупках. Насколько я понимаю, в законе об автономных учреждениях не предусматривается возможность отнести к компетенции наблюдательного совета иных вопросов, кроме тех, которые указаны в законе (273-ФЗ). Куды бечь?

Ответ: Вы правы, ст. 11 Закона № 174-ФЗ Об автономных учреждениях дает закрытый перечень вопросов, относящихся к компетенции наблюдательного совета автономного учреждения. То, что именно наблюдательный совет утверждает положение о закупках, прямо указано в законе № 223-ФЗ.
Таким образом, не вижу проблемы во внесении этого пункта в устав учреждения. Можно и внести.
С другой стороны, не считаю, что отсутствие такого прямого указания в уставе является нарушением. опять же со ссылкой на прямое действие 223-фз. нет обязанности дублировать в устав то, что действует по закону. Ну и наконец, с формальной точки зрения любые претензии по содержанию устава учреждения должны предъявляться учредителю - тому, кто этот устав утверждал, а не самому учреждению.

Когда ждать закон о внесении изменений в 223-ФЗ, который должен был быть еще в 2015 году? Ждём, чтобы внести уже все изменения в Положение о закупках....

Ответ: мы все ждем. но весенняя сессия закончилась, будут выборы, так что я так понимаю, что речь об этом может пойти не раньше осени-зимы 2016 г. А скорее всего, позднее.